"Argumentación y Lógica Jurídica"

La “Argumentación Jurídica” es una rama especial de la Filosofía del Derecho que tiene que ver con la aplicación del Derecho.

La palabra 'argumento' puede usarse para indicar cualquier enunciado que afirma algo. El argumento, por tanto, niega todo lo que le contradice. La expresión 'argumento' es más o menos sinónima de 'argumentación', salvo que mientras que 'argumentación' designa también la actividad de argumentar, 'argumento' se refiere a la específica estructura discursiva en la cual el argumento se presenta. En la práctica el argumento jurídico es uno de los más frecuentes y reviste una gran importancia en el ámbito jurisdiccional, pues con él se recurre a la jurisprudencia y a la doctrina que son sus vertientes principales. Podemos decir que la argumentación jurídica es:

"Es la ciencia que estudia las reglas de la inferencia, la lógica y las reglas de procedimiento en ambos sistemas, usando las artes y las ciencias del debate civil, dialéctica parlamentaria, diálogo, conversación y la persuasión, para llegar a conclusiones a través del razonamiento lógico, es decir, afirmaciones basadas en premisas; en las que el debate y la negociación están dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal motivación circunscribe la rama del debate social en el que la victoria sobre un oponente es el principal objetivo."

Lo cual no debes confundir con la teoría de la argumentación jurídica que "son aquellos estudios jurídico filosóficos, que esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del Derecho"

Analiza los razonamientos con base en los cuales se pueden justificar las decisiones y pretensiones con base en el Derecho. Trabaja con las razónes que se expresan para motivar y justificar las decisiones que se toman con base en normas jurídicas.

Si la “Lógica Jurídica” centra su atención en la fundamentación, la “Argumentación Jurídica” trabaja con la motivación de las resoluciones jurídicas.

La “Argumentación Jurídica” corresponde a una Teoría del Derecho que:

1) es abierta.

2) concibe que las normas jurídicas pueden ser tanto reglas como principios.

 3) entiende que Derecho, Moral y Política son parte de lo mismo.

 4) niega valor absoluto a las normas legales.

Derecho y argumentación

En el Derecho la argumentación se dirige a la fundamentación y motivación del lado valorativo de una decisión jurídica y sobre como las motivaciones que se hacen valer en la decisión pueden provocar convicción.

En el Derecho, el contenido de la argumentación versa sobre afirmaciones normativas.

Problemas que justifican la necesidad de una “Teoría de la Argumentación Jurídica”

1.Las normas jurídicas se redactan en un lenguaje sencillo “si-entonces” pero se aplican a situaciones complejas.

2. Las normas jurídicas tienen una naturaleza estática pero se aplican a una realidad dinámica

3.En un Estado de Derecho se debe conciliar el principio de legalidad con ciertos valores de justicia (legalidad y legitimidad).

4. La paradoja del sistema jurídico (resolución jurídica y acceso a la justicia).

5. El Derecho moderno se caracteriza por la diferencia entre texto e interpretación, entre ley y jurisprudencia.

6. Hoy día no es posible entender a la sentencia como una duplicación del Derecho legal ni a la jurisprudencia como un simple acto de reproducción de la ley

La argumentación desde el punto de vista jurídico, aplicado a la impartición de justicia.

Se trata de los Razonamientos y Justificaciones del Juzgador para tomar sus decisiones en los juicios en particular.

Tiene su origen en la retórica que es la ciencia de poder argumentar, relacionada a la vez con la oratoria que es en sí el arte de hablar con elocuencia y persuadir, por lo tanto para que un juzgador base sus resoluciones, las cuales deben estar debidamente fundamentadas y motivadas, la motivación son los argumentos lógico-jurídicos aplicados para realizar una resolución clara, precisa y congruente con los planteamientos de las partes en los hechos de la demanda y contestación, así como la aplicación del derecho por parte del juzgador en la sentencia que al juicio en particular le recaiga.

Los métodos de la argumentación jurídica.

En general todas las autoridades están obligadas en términos de los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a justificar sus resoluciones, absolutamente todas, ninguna puede escapar de los principios de legalidad y seguridad jurídica, razón por la cual, si los jueces tiene que exponer argumentos tendentes a justificar o explicar por qué resolvieron en una u otra forma y de ese modo, convencer a otros.

2 Los órganos encargados de resolver controversias judiciales, la única forma en que puede justificar su existencia, es impartiendo una justicia gubernamental al resolver los casos concretos, basados en la aplicación de la ley, cuando ello es suficiente para dictar una sentencia apegada a derecho, sin embargo, de tener que hacer uso de una diferente interpretación, los argumentos que se materialicen en las sentencias, demandan un esfuerzo intelectual de mayor envergadura, porque el convencimiento del resultado de la decisión tomada no está expresamente en la ley aplicable al caso, sino que, se encuentra en el descubrimiento que el juez realice del contenido de origen, finalidad, entorno social, etc, de la ley.

"Partes integrantes de la Investigación"

Relación entre objetivos e hipótesis

La hipótesis bien formulada tiene como función encausar el trabajo que se desea llevar al efecto, además que aclaran acerca de cuales son las variables, que han de analizarse y las relaciones que existen entre ellas, y permiten derivar los objetivos del estudio constituyéndose en la base de los procedimientos de investigación.

Importancia de justificar nuestra investigación.

Justificar es exponer todas las razones, las cuales nos parezcan de importancia y nos motiven a realizar una Investigación.

Toda investigación al momento de realizarse, deberá llevar un objetivo bien definido, en el se debe explicar de forma detallada por que es conveniente y qué o cuáles son los beneficios que se esperan con el conocimiento recién adquirido.

Un investigador deberá que saber como acentuar sus argumentos en los beneficios a obtener y a los usos que se les dará.

Para realizar bien esto, se toma en cuanta establecer y/o fomentar una serie de criterios para evaluar el estudio en cuestión.

1. Para qué servirá y a quién le sirve.

2. Trascendencia, utilidad y beneficios.

3. ¿Realmente tiene algún uso la información?

4. ¿Se va a cubrir algún hueco del conocimiento?

5. ¿Se va a utilizar algún modelo nuevo para obtener y de recolectar información?

Además de los objetivos de la investigación, será necesaria una justificación de dicha investigación, es decir, dar las razones o motivos por las cuales se procedió a la investigación. Así mismo, se tiene que explicar ante una o varias personas por qué es conveniente llevar a cabo la investigación y cuáles son los beneficios que se derivarán de ella. Se puede establecer una serie de criterios para evaluar la utilidad de un estudio propuesto, criterios que evidentemente son flexibles y de ninguna manera son exhaustivos:

Conveniencia: Que tan conveniente es o que funcionalidad tiene, para que sirve.

Relevancia Social: En que afectaría dicha investigación o que impacto tendría sobre la sociedad, quienes se beneficiarían con tal desarrollo.

Implicaciones Prácticas: Ayudaría a resolver algún problema presente o que surgiera en un futuro.

Valor Teórico: Que contribución o que aportación tendría nuestra investigación hacia otras áreas del conocimiento, tendría alguna importancia trascendental, los resultados podrán ser aplicables a otros fenómenos o ayudaría a explicar o entenderlos.

Utilidad Metodologica: Con nuestra investigación podríamos o ayudaría a crear un nuevo instrumento para la recolección o análisis.

Del libro de Pick podemos llegar a las siguientes conclusiones referentes a la hipótesis:

Podemos definir la hipótesis como un intento de explicación o una respuesta "provisional" a un fenómeno. Su función consiste en delimitar el problema que se va a investigar según algunos elementos tales como el tiempo, el lugar, las características de los sujetos, etc.

Llegar a comprobar o rechazar la hipótesis que se ha elaborado previamente, confrontando su enunciado teórico con los hechos empíricos, es el objetivo primordial de todo estudio que pretenda explicar algún campo de la realidad.

Para plantear una hipótesis adecuada, debemos tener en cuenta los siguientes puntos:

1. Los términos que se empleen deben ser claros y concretos para poder definirlos de manera operacional, a fin de que cualquier investigador que quiera replicar la investigación, pueda hacerlo. Una hipótesis sin referencia empírica constituye un juicio de valor.Si una hipótesis no puede ser sometida a verificación empírica, desde el punto de vista científico no tiene validez.

2. Las hipótesis deben ser objetivas y no llevar algún juicio de valor; es decir, no debe definirse el fenómeno con adjetivos tales como "mejor" o "peor", sino solamente tal y como pensamos que sucede en la realidad.

3. Las hipótesis deben ser específicas, no sólo en cuanto al problema, sino a los indicadores que se van a emplear para medir las variables que estamos estudiando.

4. Las hipótesis deben estar relacionadas con los recursos y las técnicas disponibles. Esto quiere decir que cuando el investigador formule su hipótesis debe saber si los recursos que posee son adecuados para la comprobación de la misma.

5. La hipótesis debe estar directamente relacionada con el marco teórico de la investigación y derivarse de él.

Las hipótesis deben ser producto de la observación objetiva y su comprobación, estar al alcance del investigador.

Requisitos de las hipótesis:

Las hipótesis deben:

Establecer las variables a estudiar, es decir, especificar las variables a estudiar, fijarles límite.

Establecer relaciones entre variables, es decir, la hipótesis debe ser especificada de tal manera que sirva de base a inferencias que nos ayuden a decidir si explica o no los fenómenos observados. Las hipótesis deben establecer relaciones cuantitativas entre variables.

Mantener la consistencia entre hechos e hipótesis, ya que éstas se cimentan, al menos en parte, sobre hechos ya conocidos. Por tanto, las hipótesis no deben establecer implicaciones contradictorias o inconsistentes con lo ya verificado en forma objetiva.

Tipos de hipótesis:

Hipótesis nula. Para todo tipo de investigación en la que tenemos dos o más grupos, se establecerá una hipótesis nula.

La hipótesis nula es aquella que nos dice que no existen diferencias significativas entre los grupos.

Una hipótesis nula es importante por varias razones:

Es una hipótesis que se acepta o se rechaza según el resultado de la investigación.

El hecho de contar con una hipótesis nula ayuda a determinar si existe una diferencia entre los grupos, si esta diferencia es significativa, y si no se debió al azar.

No toda investigación precisa de formular hipótesis nula. Recordemos que la hipótesis nula es aquella por la cual indicamos que la información a obtener es contraria a la hipótesis de trabajo.

Al formular esta hipótesis, se pretende negar la variable independiente. Es decir, se enuncia que la causa determinada como origen del problema fluctúa, por tanto, debe rechazarse como tal.

Hipótesis conceptual. Es la hipótesis que se formula como resultado de las explicaciones teóricas aplicables a nuestro problema. Nos ayuda a explicar desde el punto de vista teórico el fenómeno que estamos investigando.

Es la hipótesis orientadora de la investigación, intenta enfocar el problema como base para la búsqueda de datos. No puede abarcar más de lo propuesto en los objetivos de la investigación o estar en desacuerdo con ellos.

Podemos enunciarla como una relación causal o determinante proveniente del planteamiento del problema, de donde se desprenden las variables.

Hipótesis de trabajo. Es aquella que le sirve al investigador como base de su investigación, o sea, trata de dar una explicación tentativa al fenómeno que se está investigando. Ésta es la hipótesis que el investigador tratará de aceptar como resultado de su investigación, rechazando la hipótesis nula.

Se dice que la hipótesis de trabajo es operacional por presentar cuantitativamente (en términos medibles) la hipótesis conceptual o general.

Hipótesis alternativa. Al responder a un problema, es muy conveniente proponer otras hipótesis en que aparezcan variables independientes distintas de las primeras que formulamos. Por tanto, para no perder tiempo en búsquedas inútiles, es necesario hallar diferentes hipótesis alternativas como respuesta a un mismo problema y elegir entre ellas cuáles y en qué orden vamos a tratar su comprobación.

Las hipótesis, naturalmente, serán diferentes según el tipo de investigación que se esté realizando. En los estudios exploratorios, a veces, el objetivo de la investigación podrá ser simplemente el de obtener los mínimos conocimientos que permitan formular una hipótesis. También es aceptable que, en este caso, resulten poco precisas, como cuando afirmamos que "existe algún tipo de problema social en tal grupo", o que los planetas poseen algún tipo de atmósfera, sin especificar de qué elementos está compuesta.

Los trabajos de índole descriptiva generalmente presentan hipótesis del tipo "todos los X poseen, en alguna medida, las característica Y". Por ejemplo, podemos decir que todas las naciones poseen algún comercio internacional, y dedicarnos a describir, cuantificando, las relaciones comerciales entre ellas. También podemos hacer afirmaciones del tipo "X pertenece al tipo Y", como cuando decimos que una tecnología es capital - intensiva. En estos casos, describimos, clasificándolo, el objeto de nuestro interés, incluyéndolo en un tipo ideal complejo de orden superior.

Por último, podemos construir hipótesis del tipo "X produce (o afecta) a Y", donde estaremos en presencia de una relación entre variables.

Sólo en los casos de investigaciones explicativas es necesario formular claramente cuáles son las hipótesis de la investigación. En las investigaciones descriptivas y, con más razón, en las exploratorias, es posible omitir las hipótesis, ya sea porque éstas son tan amplias y poco definidas que dicen muy poco a quien lee el informe de investigación, o porque no es posible o necesario verificarlas.

Dificultades para la formulación de hipótesis:

Falta de conocimientos o ausencia de claridad en el marco teórico.

Falta de aptitud para la utilización lógica del marco teórico.

Desconocimiento de las técnicas adecuadas de investigación para redactar hipótesis en debida forma.

Utilidad de las hipótesis:

El uso y formulación correcta de las hipótesis le permiten al investigador poner a prueba aspectos de la realidad, disminuyendo la distorsión que pudieran producir sus propios deseos o gustos. Pueden ser sometidas a prueba y demostrarse como probablemente correctas o incorrectas sin que interfieran los valores o creencias del individuo.

Estructura de las hipótesis:

Una hipótesis generalmente se especifica por la estructura SI - ENTONCES (cuando intervienen dos variables).

Cuando las variables son más de dos, las estructuras más frecuentes son:

Si P, entonces Q, bajo las condiciones R y S.

Si P1, P2 y P3, entonces Q.

En conclusión la relación que existe entre objetivos e hipótesis es que la hipótesis es la solución tentativa al un problema y el objeto de estudio es lo que va a trabajar.

Bibliografía:

Tenorio Bahena, Jorge. INVESTIGACIÓN DOCUMENTAL. 3ª ed. México (1988). Ed. Mac Graw - Hill.

Pick, Susan y López, Ana Luisa. CÓMO INVESTIGAR EN CIENCIAS SOCIALES. 5ª ed. México (1994). Ed. Trillas S.A.

Tamayo y Tamayo, Mario. EL PROCESO DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA. 3ª ed. México (1998). Ed. Limusa S.A.

Sabino, Carlos A. EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN. Argentina (1996). Ed. Lumen - Humanitas.

"TEORÍA JURÍDICA DE H.L.A. HART, DERECHO Y SU PERSPECTIVA TRIDIMENSIONAL"

Bueno la idea de realizar la presente investigación, fue el desarrollar brevemente la Teoría de Herbert Lionel Adolphus Hart, gran jurista por ejercicio y filosofo por estudio y vocación, tal y como lo señala María Isolina Dabove en su trabajo sobre Pensamiento Iusfilosofico Actual, por lo que durante dicho trabajo se expondrán las principales ideas de Hart, y en algunos casos se compararan con algunas otras teorías como es la de Ronald Workin, Hans Kelsen y John Austin, sin embargo es importante resaltar que a pesar de que el presente trabajo es sobre Hart, no quiere decir que esa sea la teoría que el suscrito considere como la mas correcta.

En el pensamiento jurídico de Hart es posible advertir el influjo de importantes escuelas vinculadas a la teoría del Derecho y a la tradición filosófica general. Dentro de las teorías tomadas por Hart como punto de partida de su análisis funcionan como disparadores de polémicas, que concluyen en una decidida oposición hacia aquéllas por parte del autor. En este sentido, puede decirse que la Teoría Analítica Jurídica, el positivismo y algunos rasgos del utilitarismo anglosajón, constituyen los paradigmas teóricos que Hart considera apropiados para el sostenimiento de sus afirmaciones acerca del Derecho, al mismo tiempo, su obra ha sido el resultado de un rechazo hacia perspectivas positivistas determinadas, tales como la concepción imperativista del Derecho de John Austin, y los postulados iusfilosóficos de Hans Kelsen. Ahora bien para los fines de este estudio preliminar, nos abocaremos al análisis de los aspectos centrales de su posición, contenidos primordialmente a El concepto de Derecho y el Postcriptum, la cual esta última, fue la obra póstuma del autor.

Volviendo a la cuestión vinculada con las perspectivas filosóficas que le sirven de referencia, es obvio, reconoce Hart en el prefacio a la edición inglesa de El concepto de Derecho, que tengo una enorme deuda frente a otros autores; en verdad buena parte del libro se ocupa de las deficiencias de un modelo simple de sistema jurídico. construido según las líneas de la teoría imperativisla de Austin. En efecto, señala Hart más adelante, su obra está destinada a refutar básicamente la pretensión de que la clave para comprender el derecho ha de hallarse en la noción simple de orden respaldada por amenazas, que el propio Austin denominó mandato (command). Es por ello que el profesor anglosajón, destina tres capítulos de su obra más difundida, a los fines de elaborar una propuesta teórica en tomo a los componentes del Derecho y a su dinámica. Propuesta que, por lo demás, termina alineándolo dentro de un positivismo que él mismo califica de suave.

Teoría Jurídica según Hart.

Dentro de este esquema de trabajo interpretativo, tres preguntas recurrentes, dice Hart, se manifiestan con persistencia en la teoría jurídica:

            1) ¿En qué se diferencia el Derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y qué relación tiene con ellas?

            2) ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y qué relación tiene con ella?

            3) ¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?

Para contestar estas interrogantes Hart recurre a dos líneas de justificación: a los postulados de la filosofía analítica, de un lado; mas, de otro, al intento de demostrar que el criterio de identificación del Derecho no puede encontrarse únicamente en el hábito de obediencia del ciudadano respecto del soberano; como propone Austin. En este sentido, nuestro autor entiende que, de ser ello así, no habría manera de diferenciar las órdenes, hábitos, obediencias y amenazas que rigen la vida de los asaltantes, de las que regulan la existencia de las comunidades complejas y civilizadas. Así, pues, Hart concluye que, para comprender jurídicamente el concepto de obligación o mandato, es imprescindible contar en primer término con la noción de regla, toda vez que es ésta quien prevé el contenido de la orden y sus casos de aplicación. De este modo, las reglas -y no las órdenes- constituyen los componentes principales del mundo jurídico, siendo ésta su primer tesis acerca del Derecho.

El pensamiento de Hart tuvo tanta resonancia para la cultura jurídica de su tiempo que puede decirse, que marcó el desarrollo de las líneas iusfilosóficas de la segunda mitad del siglo XX hasta nuestros días. Diversos factores han incidido sin duda en la difusión de sus teorías. Algunos de corte histórico-político, tales como el fortalecimiento de la hegemonía anglosajona y del sistema capitalista con ocasión del fin de las guerras mundiales. Otros, de impronta ideológica, derivados de la expansión y el liderazgo del desarrollo científico e ideológico de esta región y el auge de las escuelas analíticas y relativistas, en el campo epistemológico contemporáneo. Sea ello como fuere, lo cierto es que entre los años 70 y los 80 la concepción hartiana del Derecho generó muchos debates, cuyos contenidos aún hoy perduran como campos propicios para la reflexión.

Entre las polémicas más recordadas tenemos las que se desarrollaron en tomo a las tesis de la separación, negación o integración del derecho y la moral; la interpretación judicial y el valor que puede asignársele a las decisiones jurisprudenciales que en consecuencia se adopten. Sobre estos puntos, el maestro inglés mantuvo interesantes disputas con Lord Devlin, Lon L. Fuller y Ronald Dworkin, en particular. Tan importantes fueron estas interacciones que, en algunos casos, contribuyeron a la configuración del pensamiento de sus contrincantes. En este sentido, parece muy difícil comprender, por ejemplo, el desarrollo de las tesis de Ronald Dworkin sin el contrapunto de las ideas de Hart, pues éstas influyeron no sólo en el contenido de los temas discutidos, sino también en la difusión misma de sus teorías.

Uno de los primeros debates en ser difundido fue el que mantuvo el profesor Hart con Lord Patrick Devlin, en la década del sesenta. La polémica se originó en tomo al contenido del Informe elaborado por la Comisión Wolfenden. Este organismo había sido creado en 1957 por el gobierno británico, con el propósito de resolver el problema de la conveniencia o inconveniencia de discriminalizar los comportamientos homosexuales y la prostitución. La Comisión, fiel a la tradición liberal anglosajona, entendió oportuno pronunciarse en favor de la desregulación de ambas actividades, sosteniendo básicamente que no son de incumbencia del Estado las actividades privadas realizadas entre adultos que consienten a ellas. De allí se derivó una interesante disputa de corte iusfilosófico respecto de la posibilidad que puede otorgársele al Derecho para imponer una 'moral determinada. Sus protagonistas principales fueron, precisamente, Devlin y Hart, El primero se mostró a favor, el segundo, en contra. Por lo demás, resulta notable observar que la labor de esta Comisión coincidió precisamente con los inicios de la "revolución sexual europea" que desencadenó el fenómeno del mayo francés en 1968.

El segundo núcleo de controversias importante que mantuvo el profesor Hart está referido al problema de la demarcación del derecho y la moral y, sobre el mismo, debatirán tanto Lon Fuller como Ronald Dworkin. El punto de partida de esta discusión puede encontrarse en un artículo que escribe Hart sobre El positivismo y la separación entre el Derecho y la Moral, publicado inicialmente en la Harvard Law Review en febrero de 1958, cuatro años antes de la edición de El concepto de Derecho, En este texto, Hart hace especial referencia a la necesidad de separar el campo jurídico del ámbito moral. Aunque, a causa de la textura abierta del lenguaje jurídico, termina reconociendo que el alcance de una regla de derecho puede ser mucho más amplio que el de las intenciones de los legisladores. Cuestión ésta que no resulta trivial para la dinámica jurídica, toda vez que su presencia abre las puertas al uso de la discrecionalidad judicial, en la cual la moral crítica juega, sin duda, su papel.

Teoría del Derecho de Hart

Cinco son los ejes temáticos sobre los cuales el profesor Hart construye su teoría del Derecho, La necesidad de elaborar una concepción general del Derecho (o Legal Theory). La importancia jurídica que presenta el vínculo entre lenguaje y realidad (postulado que toma de la Analytical Jurisprudence), La distinción entre el punto de vista interno y el punto de vista externo, que permite observar dos problemas. De un lado, las razones prudenciales que podemos esgrimir para obedecer .al Derecho y, de otro, los límites entre el ámbito de actuación propio del Derecho y el del campo moral. El cuarto punto de discusión está centrado en el análisis de los componentes del fenómeno jurídico. Más precisamente, trata sobre el concepto de regla y su clasificación en: Reglas Primarias y Reglas Secundarias (de cambio; de adjudicación y de reconocimiento). En tanto que, por último, el maestro anglosajón aborda de lleno el problema de la demarcación entre el Derecho y la Moral y las relaciones que, a su juicio, presentan entre sí ambas disciplinas.

LEGAL THEORY.

En el Concepto de Derecho el profesor Hart manifiesta su propósito de desarrollar una teoría descriptiva del Derecho que permita explicar la estructura general del pensamiento jurídico. Al propio tiempo, en esa obra señala la posibilidad de considerar sus postulados como un ensayo de sociología descriptiva.

LENGUAJE Y REALIDAD

La segunda característica importante de la perspectiva de Hart se vincula con la adhesión manifiesta que el autor expresa respecto de los postulados de la Teoría Jurídica Analítica, o Analytical Jurisprudence, desde los comienzos de su libro principal en la materia. En efecto, en el prefacio a la edición inglesa de El Concepto de Derecho, Hart se encarga de aclarar que su obra no tiene por qué ser entendida como un ensayo crítico del Derecho o de política jurídica. Las razones aducidas, entre otras, descansan en el hecho de que sus tesis se refieren a problemas sobre los cuales bien puede decirse que versan sobre el significado de términos. Señala en uno de los temas centrales del libro es que ni el Derecho, ni ninguna otra forma de estructura social, puede ser comprendido sin una apreciación de ciertas distinciones cruciales entre dos tipos diferentes de enunciados, que denomino como "internos" y "externos" y que pueden ser observados dondequiera se observan reglas sociales.

La Escuela Analítica constituye una de las corrientes filosóficas más influyentes en la teoría jurídica actual. Subraya, en particular, que el fin de la Filosofía consiste en el análisis del lenguaje, pues sólo en él pueden observarse las distintas maneras en que el ser humano percibe la realidad. Ahora bien, no obstante lo señalado, esta Escuela entiende asimismo que ningún lenguaje representa la esencia de los objetos de conocimiento, o la realidad en sí. En efecto, los lenguajes sintetizan meras convenciones generalizadas en una comunidad, acerca de lo que ésta percibe del mundo (en sentido amplio), observándose luego este consenso en las palabras empleadas en el lenguaje cotidiano o natural.

Los orígenes de esta corriente se remontan hacia las décadas de 1920 -1930. Entre sus representantes históricos más importantes se destacan Schlick, Carnap, Moore, Russell y Wittgestein. Gracias a sus contribuciones, la Filosofía Analítica se irá haciendo cada vez más compleja, adoptando métodos de investigación constitutivos de la lógica simbólica o lógica cuántica. Tres líneas de desarrollo se generarán desde entonces en: Viena, Oxford, Cambridge y Viena, dando origen al llamado "Positivismo lógico o Neopositivismo".

Dentro de este marco teórico analítico Hart propone considerar al Derecho como un tipo de lenguaje, del cual pueden predicarse todas las características de los discursos naturales antes mencionados. Desde las primeras páginas de El Concepto de Derecho y en el propio capítulo VII, el iusfilósofo advierte clara e ilustrativamente acerca del problema de la textura abierta que presentan los términos jurídicos. Afirma, en este sentido, que en todos los campos de experiencia, no sólo en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje general puede proporcionar. Habrá por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables. Pero habrá también casos frente a los que no resulta claro si aquéllas se aplican o no... Por ello, continúa Hart, cualquiera sea la técnica, precedente o legislación que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta en algún área, resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una "textura abierta".

Así, pues, en el mundo simbólico lingüístico del Derecho existen zonas de certeza y zonas de penumbra que permiten, por otra parte, catalogar a los casos como "paradigmáticos" o estándares; o bien, como "difíciles", respectivamente. En este contexto, imprescindible resulta entonces la tarea de "interpretación" de los operadores, ya que ella hace posible realizar una elección entre los intereses en conflicto de la manera más satisfactoria. Dicha elección en ninguna circunstancia debe ser entendida como la "única correcta".

Es, simplemente, una de entre las diversas alternativas de solución que se advierten en los conflictos. Respuesta jurídica que, por lo demás será considerada por un sujeto determinado como la más apropiada al litigio puntual que se intenta resolver en un campo del Derecho. En palabras de Hart: La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias entre los intereses en conflicto cuyo peso varía de caso a caso.

Punto de vista interno y externo

La distinción que propone Hart entre el punto de vista interno y el punto de vista externo se vincula con la pregunta en tomo a los fundamentos que justifican la obediencia al Derecho en general y a las reglas, en particular. ¿Tiene el ciudadano que acatar las órdenes, mandatos u obligaciones que imparte el gobernante y por qué debe hacerlo? Éstos constituyen los interrogantes centrales que se derivan de la crítica a la teoría imperativista de Austin y justifican, por otra parte, esta clasificación. Según Hart, la observación sociológica de estas perspectivas permite distinguir con claridad qué tipo de razones sustentan la conducta jurídica sean éstas morales o prudenciales, a partir de las cuales se desarrolla la convivencia. De modo tal que, descubiertas aquéllas, sabremos si los fundamentos de nuestro accionar se desarrollan en un plano moral de aceptación, o en uno estrictamente jurídico o positivo. En suma, señala Hart, si reconocemos que el Derecho se compone de reglas que contienen obligaciones, es posible preguntarse acerca de las razones sobre las que descansan aquéllas. Según cuál sea el punto de vista que los ciudadanos adopten sobre las mismas, podremos inferir el grado de eficacia del sistema jurídico en cuestión.

En este sentido, Hart también advierte que es posible reconocer la presencia de diversas fuentes de legitimidad de las obligaciones jurídicas. Algunas provienen de mandatos concretos, pero otras derivan de las costumbres; es decir, de la exigencia general e insistente de una comunidad en favor de la conformidad a las reglas, y de la presión social que se ejerce sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo, generando en el infractor culpa, vergüenza o incomodidad. Cuando la presión es del tipo mencionado, escribe Hart, podemos sentirnos inclinados a clasificar las reglas como parte de la moral social del grupo, y la obligación impuesta por ella, como obligación moral...

Pero, a la inversa, cuando entre las formas de presión las sanciones físicas ocupan un lugar prominente o son usuales, aunque no estén definidas con precisión ni sean administradas por funcionarios, sino que su aplicación queda librada a la comunidad en general, estaremos inclinados a clasificar las reglas como una forma rudimentaria o primitiva de derecho.

Por otra parte, en la vida jurídica, el punto de vista interno funciona como "guía", o "razones", para la acción, aceptadas por la generalidad de un grupo de individuos. En tanto que, la perspectiva externa sólo nos facilita aserciones vinculadas al papel de mero espectador del fenómeno normativo de que se trate. Así, pues, desde este lugar, sólo podremos aspirar a la facultad de predecir relativamente las consecuencias o reacciones que se derivarán de alguna situación jurídica observada. Por ello y en conclusión, cabe decir que desde la perspectiva interna no hacemos otra cosa que preguntamos si aceptamos o no las reglas vigentes. Si las asumimos, las reglas se transforman entonces en verdaderas "razones" para la acción. En caso contrario, nos situaremos en un punto de vista externo, desde el cual únicamente nos será factible realizar descripciones de acontecimientos jurídicos. Esta consecuencia descriptiva también es importante ya que sobre su contenido, será posible efectuar cálculos de utilidad ventajas y desventajas que se derivarían normativamente, de actuar conforme a las mismas.

A causa de la existencia de estos dos puntos de vista es probable que la vida de cualquier sociedad que se guía por reglas, jurídicas o no, genere tensión entre quienes, por una parte aceptan las reglas y voluntariamente cooperan en su mantenimiento y ven por ello su conducta y la de otras personas en términos de las reglas; y quienes, por otra parte, rechazan las reglas y las consideran únicamente desde el punto de vista externo, como signos de un posible castigo. Por último, es importante subrayar también que la consideración de esta distinción permite evitar distorsiones en la comprensión del fenómeno jurídico. Quizás, expresa el propio Hart, las críticas dirigidas a la teoría Austiniana podrían sintetizarse, diciendo que la perspectiva predictiva de la obligación niega la existencia del punto de vista interno.

Reglas primarias y secundarias como componentes del derecho.

El mundo jurídico se compone básicamente de dos tipos de reglas: primarias y secundarias. Las reglas primarias son aquellas que imponen deberes, ya sean éstos positivos o negativos, a los individuos de una comunidad. Fundan, en suma, la estructura normativa, estableciendo las obligaciones y cargas a las que debe ajustarse un sujeto para que actúe en el marco legal. Las reglas secundarias, por su parte, otorgan potestades públicas o privadas, a los operadores del Derecho. De modo tal que, gracias a su participación, las personas adquieren capacidad para crear, modificar, transferir o extinguir efectos contenidos en las normas del primer grupo. Por ello puede decirse que, estas reglas secundarias, hacen referencia a la dinámica del sistema normativo y a su capacidad de adaptación, respecto de necesidades sociales en constante mutación.

El desarrollo de estos dos grupos de reglas es muy significativo para el Derecho porque, según Hart, nos permiten saber cuándo estamos frente a sociedades poco evolucionadas, o bien, frente a comunidades modernas. En efecto, Hart entiende que los pueblos primitivos se caracterizan en particular, por el hecho de contar con un orden jurídico constituido exclusivamente por reglas primarias. Estas reglas se erigen sobre la base de costumbres ancestrales, arraigadas en el grupo; razón por la cual, el campo jurídico que establece con su consagración formal será inelástico y conservador. Las sociedades modernas, en cambio, sólo aparecen cuando han sido capaces de generar reglas de ambos tipos (primarias y secundarias). De modo tal que, sus integrantes intervienen activamente en la construcción del ámbito normativo. Son, por tanto, comunidades más complejas que las anteriores, dinámicas y de vanguardia.

Así, pues, avanzando en los aspectos precedentes, Hart afirma también que en las sociedades poco desarrolladas el Derecho adolece, al menos, de tres defectos: falta de certeza, carácter estático de las normas e ineficaz sistema de presión social respecto del cumplimiento de las obligaciones que las reglas primarias contienen, Son precisamente estas inconsistencias las que sustentan la necesidad de desarrollar herramientas jurídicas que las subsanen, dando así origen a la existencia de tres categorías específicas de reglas secundarias, correlativas a los defectos previamente enunciados: las reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación. La presencia de este conglomerado normativo resulta sumamente relevante pues otorgan a las comunidades carta de ciudadanía en la categoría de las sociedades jurídicamente maduras.

Moral y Derecho

El último punto sobre el cual Hart desarrolla su teoría es el referido al plano de justificación valorativa del Derecho. Para poder llevar a cabo sus reflexiones, el autor se cuestiona si existe una conexión necesaria y central entre el Derecho y la Moral, de la cual pueda derivarse alguna tesis que afirme la inclusión de la justicia entre los elementos esenciales del mundo jurídico. A Hart no se le escapa la complejidad de esta cuestión y la rica historia iusfilosófica que la acompaña. Por ello, comienza su análisis repasando los argumentos principales de las posturas iusnaturalistas que contestan positivamente al interrogante anterior. En El concepto de Derecho, Hart destina dos capítulos a su tratamiento, y retorna esta discusión en el Postcriptum.

De acuerdo a la teoría hartiana, es posible reconocer la existencia de vinculaciones entre el Derecho y la Moral. Pero, estas relaciones no tiene por qué ser comprendidas con criterio uniforme y mucho menos, en términos esencialistas. Para dar cuenta de esta posición, el profesor Hart analiza los argumentos principales de las perspectivas iusnaturalistas, que sí afirman el carácter necesario y central del vínculo entre Derecho y Moral, observando que, ni siquiera ellos se salvan de padecer el problema de la textura abierta del lenguaje normativo. La historia misma de estas líneas iusfilosóficas, advierte Hart, da cuenta de la diversidad de interpretaciones que aquéllas le han otorgado a las palabras, moral, derecho y necesario. De manera que se ve forzado a concluir que, entre el Derecho y la Moral, sólo pueden admitirse conexiones contingentes. No niega, en definitiva, que las normas jurídicas puedan tener un contenido moral, no obstante, sí rechaza la posibilidad de considerar este hecho como un síntoma que corrobore la tesis partidaria de reconocer en la Moral a la fuente principal del mundo jurídico. Así, pues la expresión el Derecho injusto es igualmente Derecho, debe ser entendida en toda la extensión de sus términos. De manera tal que, en caso de estar en presencia de alguna fuente formal contraria a la moral, no se abriría la posibilidad jurídica de violar la obligación de obedecer al derecho.

Ahora bien, admitida la vinculación entre el Derecho y la Moral, Hart se ve compelido a desarrollar el análisis de otras tres cuestiones, estrechamente asociadas con aquélla. En este sentido, el profesor inglés manifiesta la necesidad de realizar tres tipos de distinciones conceptuales: 1) la diferencia entre moral y justicia; 2) la demarcación entre reglas morales y reglas jurídicas; 3) la determinación de la función del derecho natural en el campo jurídico y el reconocimiento de un contenido mínimo del mismo.

La distinción entre moral y justicia aparece con nitidez, según Hart, cuando se reconoce que el campo de la moral es genérico y amplio, en tanto que el de la justicia es específico o particular. La justicia constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a la conducta individual, sino a las formas cómo son tratados "clases" de individuos... Es por ello, la más pública y la más jurídica de las virtudes. Pero, los principios de justicia no agotan la idea de moral; y no toda crítica del derecho hecha sobre fundamentos morales es formulada en nombre de la justicia. Desde esta perspectiva, pues, es posible hablar de la justicia en los términos aristotélicos de distribución (justicia distributiva) o compensación (justicia correctiva). Cabe referimos a la justicia como equidad o bien común. Así como también es factible diferenciar entre la justicia legal (relativa a concreción formal de la igualdad ante la ley) y la justicia en la aplicación de las normas (es decir, la justicia del caso concreto).

Para resolver el problema de la demarcación entre normas morales y jurídicas Hart, por otra parte, acude a los argumentos esgrimidos para diferenciar a las sociedades primitivas de las modernas. Al respecto recordemos que, según este enfoque, las primeras se caracterizan por contar con reglas primarias únicamente y las segundas, por haber sido capaces de desarrollar un conglomerado normativo más complejo, generador de reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación. Por ello, Hart no duda en afirmar que en las comunidades primitivas sólo rigen reglas morales; en cambio, en las otras, reglas jurídicas. Sentada esta distinción evolutiva, Hart procede a determinar cuáles son las características formales que definen a cada grupo normativo.

            1) Importancia: el cumplimiento de las normas morales siempre es considerado vital por el grupo, a diferencia de lo que sucede en el campo de las reglas jurídicas.

            2) Inmunidad al cambio deliberado: Las reglas morales no pueden ser implantadas, modificadas o eliminadas con facilidad por la acción humana deliberada. Como contraposición, las reglas jurídicas sí pueden ser, dado que cuentan con normas específicas que determinan el contenido y el procedimiento a seguir.

3) Carácter voluntario de las transgresiones morales: la violación de las reglas morales sólo genera responsabilidad si se actúa con la intención expresa de actuar en su contra. Sin embargo, ello no es necesariamente así entre las reglas jurídicas. En este campo, se suelen admitir criterios objetivos de responsabilidad.

4) La forma de presión moral: Dado que las reglas morales se refieren a los aspectos internos de las conductas, generan en consecuencia un sistema peculiar de presión social, basado en el desarrollo de fuertes sentimientos negativos de culpabilidad (o remordimientos). En las reglas jurídicas, la presión social se ejerce mediante el uso de la fuerza sancionadora, por parte de algún organismo estatal.

Otro problema que aborda Hart es el referido a la función del derecho natural en el campo jurídico y a la posible admisión de un contenido mínimo para el mismo. Sobre este tema, Hart claramente admite la función crítica de la moral respecto del contenido del derecho positivo. Por ello observa: no puede discutirse seriamente que el desarrollo del derecho, en todo tiempo y lugar, ha estado de hecho profundamente influido tanto por la moral convencional y los ideales de grupos sociales particulares, como por formas de crítica moral esclarecida. Pero, de esta interacción no puede inferirse lícitamente que la validez del Derecho esté condicionado por el contenido de aquellas exigencias morales.

Así, pues, establecida la separación conceptual entre Derecho y Moral y la histórica influencia de esta última sobre la primera, Hart se aboca a la tarea de esbozar algunas ideas que puedan servir para identificar el contenido mínimo de aquellas exigencias no positivadas o de derecho natural. Estos principios son los siguientes: vulnerabilidad humana. Igualdad aproximada. Altruismo limitado. Recursos limitados. Comprensión y fuerza de voluntad limitadas. Para Hart, es claro que todos ellos constituyen verdades tan simples que nos develan el núcleo de buen sentido que hay en la doctrina del Derecho. Su influencia, incluso, puede ser observada en el uso que los operadores del sistema hacen de los mismos en las tareas de elaboración de normas (por parte de legisladores y jueces), en la interpretación fundante de las decisiones judiciales, en la crítica del derecho proveniente de la doctrina y en su resistencia. No obstante, reitera, el desconocimiento de estos criterios morales no invalida la pretensión de admitir como jurídica cualquier regla que así sea reconocida por el sistema. No es lícito pensar, señala Hart, que: un sistema jurídico tiene que exhibir alguna concordancia específica con la moral o con la justicia o tiene que apoyarse en una convicción ampliamente difundida de que hay una obligación moral de obedecerlo.

Perspectiva tridimensional

Para la perspectiva hartiana, el Derecho se constituye y funciona al hilo de una relación circular entre lo que el trialismo denominaría, los elementos sociológicos y los componentes normativos del mundo jurídico. Para Hart existe una vinculación muy estrecha entre el concepto de regla y el de hábitos generalizados entre los operadores del sistema jurídico. Al punto que esta conexión se manifiesta con claridad, por lo menos, en dos situaciones: frente a las reglas de reconocimiento y respecto del punto de vista interno y externo que la sociedad y los individuos adopten respecto del ordenamiento normativo en su conjunto.

Estos rasgos característicos de la comprensión hartiana del Derecho se corresponden con el análisis trialista del orden de las adjudicaciones, o conjunto de hechos constitutivos del fenómeno jurídico. Así, pues, desde esta óptica macro jurídica el trialismo señala que la vida del Derecho se desenvuelve al hilo de una serie de hechos llamados adjudicaciones, que pueden mostrarse concatenadas entre sí, dando lugar a un verdadero orden; o no, generando situaciones de desorden sociológico. El trialismo señala también que, en el Derecho, suelen observarse dos maneras de ordenar aquellas adjudicaciones. Una, voluntaria y previsible, constitutiva de una planificación. La otra, espontánea y consuetudinaria, denominada ejemplaridad. En el desorden, en cambio, las adjudicaciones se vinculan anárquicamente, sin que respondan a costumbres, a criterios de reparto previamente establecidos, o a decisiones que provengan del ejercicio del poder o de la autonomía de la voluntad.

En este contexto, entonces, parecen existir similitudes entre la comprensión trialista de la ejemplaridad y la planificación y el concepto de regla de reconocimiento. Así como también, pueden encontrarse semejanzas entre el punto de vista externo y externo, asociando el primero al orden horizontal y espontáneo de la ejemplaridad en tanto que, el segundo, a los planes verticales que se imponen desde quienes detentan la posibilidad de ejercer algún grado de poder.

Las diferencias más importantes, en cambio, aparecen a la hora de advertir la falta de un análisis microsociológico sistemático del campo jurídico, en la teoría del profesor Hart. En ese sentido resulta interesante recordar que, para la teoría trialista, la dimensión sociológica del Derecho se estructura y funciona en base al despliegue de dos tipos de adjudicaciones. Las conductas intersubjetivas, denominadas repartos, y el desenvolvimiento de hechos provenientes de la naturaleza, el azar o de las influencias humanas difusas, llamadas distribuciones. Cada una de ellas, a su vez, puede ser estudiada apelando a los elementos que las configuran (repartidores, recipiendarios, objeto, forma, razones, clases y límites), de manera tal que, al final, salen a la luz datos asociados a la dinámica del mundo jurídico. Por ello, acercando las dos perspectivas, podría decirse que el concepto de reparto constituiría la base teórica para la comprensión sociológica de las reglas de cambio y de adjudicación.

La teoría trialista considera que el mundo jurídico se compone de normas, imperativos y fuentes descriptivos de los repartos y las distribuciones consideradas en la perspectiva anterior. Sin embargo, para Hart, el mundo jurídico se constituye en forma completa cada vez que advirtamos la presencia de dos tipos de reglas: las primarias y las secundarias (de cambio, de adjudicación y de reconocimiento). En ningún caso se refiere al concepto de norma y al problema de su estructura, que sí es abordado por la perspectiva de Goldschmidt, para el trialismo, la norma es una construcción teórica, elaborada con los datos aportados por las fuentes del Derecho (materiales o formales). Razón por la cual, creo, Goldschmidt puede sostener que la norma describe e integra la realidad social, sin predicar estas funciones para las reglas o preceptos legales que le sirven de referente (leyes, decretos, sentencias, hechos y actos jurídicos.

Por otra parte, según el trialismo, las normas y fuentes del Derecho pueden presentarse de manera ordenada, dando origen al ordenamiento normativo; o bien, desordenada, dando lugar al reconocimiento de lagunas o carencias normativas. Cuando el ordenamiento normativo es completo y autosuficiente, permite consolidar un sistema jurídico; mientras que, la situación contraria nos coloca ante un mero orden jurídico, dependiente de la actividad legislativa. En este sentido cabe recordar que los ordenamientos se diferencian entre sí por su capacidad de producir reglas secundarias, específicamente.

Ahora bien, como decíamos al inicio de este apartado, para el trialismo el Derecho se compone de realidad social (adjudicaciones), normas y valores. Motivo por el cual, es necesario reconocer en este marco, la presencia de un último aspecto constitutivo de lo jurídico: la dimensión dikelógica, referida a la justicia, en especial, y a los valores, en general. Es aquí, pues, donde tienen lugar los elementos más disímiles entre ambas teorías. Para Hart, según vimos en el desarrollo anterior, lo axiológico forma parte sólo del campo moral. Aunque, admite a renglón seguido, que los mismos pueden incorporarse al Derecho a través de los usos que de ellos realicen sus operadores, a causa de la textura abierta del lenguaje jurídico. El trialismo, en cambio, admite la presencia de valores en el ámbito jurídico al entender que, las normas y los hechos, plasman criterios de justicia, construidos por la sociedad de referencia.

Así, pues, recogiendo la tradición del liberalismo filosófico y el igualitarismo político de nuestra cultura jurídica, Goldschmidt propone un principio de justicia para las conductas y normas jurídicas. Este criterio axiológico consiste, básicamente, en asegurar una esfera de libertad para que cada individuo pueda desarrollar sus planes de vida, sus proyectos, sin afectar el ámbito de libertad de los demás. Pero, este principio orientador, debe ser comprendido en un marco posible de variaciones en su contenido; dado que, según el profesor Ciuro Caldani, el concepto de justicia no es más que el resultado de construcciones valorativas diversas, sostenidas en el tiempo por una comunidad.

CONCLUSIONES

La teoría del Derecho de Hart constituye, sin dudas, uno de los aportes más ricos y significativos para la cultura jurídica de este tiempo. Tanto es así que, según hemos recordado, sus ideas dieron ocasión para el desarrollo de múltiples debates que permitieron ampliar las fronteras de trabajo de la Filosofía del Derecho occidental. Sus reflexiones relativas a la textura abierta del lenguaje jurídico, la distinción entre reglas primarias y secundarias, y su clasificación en reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento, han contribuido a la comprensión de los diversos tipos de sistemas jurídicos y su dinámica. Así como también lo han hecho, sus ideas en tomo a la interpretación de las fuentes del Derecho y su teoría relativa al problema de la demarcación entre Derecho y Moral.

Por ello, y más allá de cualquier diferencia iusfilosófica que consideremos necesario sustentar como las reseñadas en tomo a la teoría trialista del mundo jurídico, vale la pena reconocer en las ideas de Hart, las características propias de la obra de un verdadero maestro: coherencia de criterio, espíritu abierto y caminos de investigación vanguardistas.

BIBLIOGRAFÍA

BOBBI0, Norberto; "El positivismo jurídico", 1° ed., l°reimp., trad. R. de Asís y A. Greppi, Madrid, Debate, 1998.

HERNÁNDEZ MARIN, Rafael; "Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea", Madrid, Tecnos, 1986.

NINO, Carlos S.; "Introducción al análisis del Derecho", 2° ed., 9° reimp., Buenos Aires, Astrea, 1998.

Maccormick, Neil, “H.L.A. Hart”, Marcial Ponds, España, 2010.

PÁRAMO, Juan Ramón de; "H.L.A. Hart Y la teoría analítica del derecho", Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984.

ROBLES, Gregorio, "Hart: algunos puntos críticos"; en "Doxa", W 21-lI, Alicante, 1998.

Otras fuentes:

Definition and Theory ín Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1953 (trad. castellana de Genaro Carrió en "H. L. A. Hart. Derecho y Moral. Contribuciones a su análisis, Buenos Aires, Depalma, 1962.

La decisión judicial Dworkin / Ronald, H. L. A. Hart;  Estudio preliminar de Rodríguez, Cesar: Siglo del hombre editores: facultad de derecho de los andes, 1997.

"PROTOCOLO DE INVESTIGACIÓN"

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

No hay investigación científica sin el planteamiento de un problema. Esta etapa se conoce con el nombre de “aporética” que viene de griego “aporía”, dificultad, problema. En el campo del Derecho las contradicciones que nos plantean problemas las podemos encontrar en diversos casos, entre ellos cabe señalar los siguientes:

   1. Cuando una norma jurídica no concuerda con una necesidad según la valoración que hacemos de ésta.

   2. Cuando dos o más normas jurídicas o cuerpos legales son incompatibles entre sí.

   3. Cuando hay incompatibilidad entre dos o más posturas de la doctrina.

El problema que va a determinar una investigación puede ser de dos clases, según el nivel en que nos encontremos: podrá ser un problema que nos surja en forma espontánea en el curso de nuestras lecturas o reflexiones, es decir, un problema libre o quizá ser un problema que se nos imponga, como cuando se trata de realizar un trabajo según indicaciones del asesor.

Formalmente, un problema es un enunciado o fórmula: desde un punto de vista semántico, es una dificultad, todavía sin solución, que es menester determinar con precisión para intentar luego su examen, valoración crítica y solución. El primer paso de una investigación es la determinación de un problema, es decir, del objetivo central de la indagación. 

Plantear el problema de investigación es afinar y estructurar más formalmente la idea de investigar, desarrollando tres elementos: objetivos de investigación, preguntas de investigación y justificación de ésta. Los tres elementos deben ser capaces de guiar a una investigación concreta y con posibilidad de prueba empírica.

La investigación en el terreno jurídico constituye un proceso lógico que permite relacionar las dimensiones jurídicas para lograr la ordenación, sistematización y contribuye a la solución de conflictos en el ámbito del derecho tomando como base el acceso a la realidad jurídica.

El proceso se inicia con la identificación de que se genera en uno o varios acontecimientos o procesos que se presentan ante el sujeto y que tiene implicaciones jurídicas.  Por tanto, toda vez que “no es factible investigar sobre lo que no se presenta en la realidad”, por lo que es preciso en primer lugar, ubicar la problemática que se está presentando en la realidad y que constituye un obstáculo para el adecuado desarrollo de las relaciones jurídicas.

Los fenómenos jurídicos se presentan en todas las ramas de Derecho, los que conducen al indagador a efecto de encontrar mejores formas de convivencia humana en beneficio del hombre, de tal suerte que pueda, dentro de una sociedad con un orden jurídico idóneo encontrar bienestar, seguridad, paz social que incidan en el desarrollo integral del hombre. De tal suerte que el investigador debe tener la capacidad para encontrar lo esencial y eliminar lo accidental, ser imparcial, esto es, acoger los hechos tal y como se presentan, sin alterarlos, siendo fiel, exacto y sobre todo objetivo.

De la observación y detección del objeto jurídico, es posible obtener su especificación y sus parámetros y con ello estar en posibilidad de plantear la problemática a sí como los factores que la generan y así continuar avanzando en el camino hacia la búsqueda de posibles soluciones. Por lo que una vez evidenciada la situación real del objeto de estudio, resulta enseguida necesario plantear el problema de investigación a efecto de afinar y estructurar más formalmente la idea de investigar, desarrollando tres elementos: objetivos de investigación, preguntas de investigación y justificación de ésta. Los tres elementos deben ser capaces de guiar a una investigación concreta y con posibilidad de prueba empírica.

Pudiendo agregar al tema que el reducir un proyecto de investigación a la forma de una pregunta inicial será útil solo si ésta se plantea correctamente, debiendo satisfacer las siguientes condicionantes:

a).- Cualidades de claridad.- Se orientan a la precisión y a la concisión al formular la pregunta inicial, de tal manera que al elaborar una pregunta con precisión, no se prestará a confusión para lo cual debe ser unívoca y lo más concisa posible.

b).- Cualidades de factibilidad.- Se refieren esencialmente al carácter realista del trabajo que la pregunta deja entrever.

c).- Cualidades de pertinencia.- Se relacionan con el registro explicativo, normativo y predictivo del que depende la pregunta inicial.

2. OBJETO DE ESTUDIO.

Para poder conocer la respuesta a la pregunta ¿qué investigar? del planteamiento del problema antes expuesto, es necesario sistematizar el objeto de estudio a través de los siguientes puntos:

a) Macro tema:

b) Micro tema:

c) Tema específico:

d) Objeto de estudio:

El objeto de una investigación (el problema) puede surgir de circunstancias personales o profesionales, de la experiencia científica propia o ajena, de la sugestión emanada de una personalidad superior, del estudio, de la propia cultura, de la lectura de grandes obras, etc. En todos los casos, se trata de una cuestión que se nos presenta concierta agudeza, que mueve nuestro interés y nos invita a buscar solución.

En síntesis, comprender el tema significa: a) estar en condiciones de explicarlo a los demás; b) saber desarrollar las cuestiones implícitas y c) eventualmente, poder señalar aspectos particulares (casos y ejemplos) y algunas de las aplicaciones posibles. Los peligros que asechan al estudiante – y al que se inicia en la investigación – son: a) una comprensión parcial el asunto; b) un enfoque lateral; c) su reducción a otra cuestión no equivalente, y d) no ver "lógicamente" el tema.

El investigador tiene que trabajar sistemáticamente y careadoramente hasta donde humanamente le sea posible para encontrar la solución al problema propuesto. Por tanto, el problema se convierte, pues, en el centro de la investigación. De esta manera, la investigación, científica o no, consiste en hallar, formular problemas y luchar con ellos. No se trata simplemente de que la investigación empiece por los problemas: la investigación consiste constantemente en tratar problemas.

Desde otro punto de vista, el problema es una interrogación desde lo conocido hasta lo desconocido en la ciencia. Su contenido es, pues, el objeto de la investigación. Si no se tiene problema alguno ¿qué se va a investigar? De ahí que, el problema juega papel importante en el desarrollo de la investigación. Esta importancia se hace visible en los siguientes aspectos: cuando un científico ha fijado un problema, de hecho deja establecido el objeto y alcances inmediatos de sus próximas actividades; cuando no señala el problema a investigar, de hecho no tiene sobre qué hacer investigación; cuando el problema ha sido debidamente escogido y formulado, todos los pasos siguientes quedan condicionados por él. En realidad, serán pasos orientados a encarar el problema y buscar la respectiva y adecuada solución. Entonces, las finalidades que esperamos alcanzar mediante la realización del estudio, pueden ahora fácilmente determinarse utilizando los elementos que integran la definición del problema fundamentado.

Por su parte, los objetivos establecen qué pretende la investigación, las preguntas dicen qué respuestas deben encontrarse mediante la investigación y la justificación indica por qué debe hacerse la investigación.

Los criterios principales para evaluar el valor potencial de una investigación son: conveniencia, relevancia social, implicaciones prácticas, valor teórico y utilidad metodológica. Además debe analizarse la viabilidad de la investigación y sus posibles consecuencias.

3. HIPÓTESIS.

La guía que no debe perderse de vista en el presente trabajo de investigación es la siguiente: tanto quien crea como quien aplica la ley, entendida ésta como expresión del derecho positivo, deben salvaguardar los valores supremos de una sociedad. Precisado el problema que será objeto de la investigación, es necesario imaginar una o varias soluciones posibles, según nuestro grado de preparación y experiencia. Estas posibles soluciones se llaman hipótesis. La hipótesis tiene la importante función de orientar la investigación, ayudándonos a formular el plan de trabajo que debemos diseñar como el camino lógico para comprobarla y de guiarnos en la búsqueda de los materiales atinentes a nuestro propósito.

El investigador tiene que trabajar sistemática y creadoramente hasta donde humanamente le es posible para encontrar la solución al problema propuesto.

La hipótesis es una afirmación que se presenta como una respuesta o solución tentativa o provisional del problema en investigación, cuyo valor tendrá que ser comprobado. Y si lo que la investigación busca es una investigación fundada fehacientemente de algo que no nos es conocido, la hipótesis, entonces, es una explicación momentánea, cuya fundamentación tiene que ser examinada y justificada sistemática y profundamente. A través de una hipótesis, el investigador establece un vínculo, conexión o relación entre dos o más propiedades de un objeto o entre dos o más cosas o hechos.

No podemos dar un sólo paso adelante en investigación alguna sino comenzamos con una explicación sugerida o una solución de la dificultad que la originó. Estas explicaciones provisionales no son sugeridas por algo que reside en el propio asunto a investigar y pro nuestro previo conocimiento.

La función de la hipótesis es dirigir nuestra búsqueda del orden entre los hechos. Las sugerencias formuladas en las hipótesis pueden ser soluciones al problema. Si lo son, o no, efectivamente es la tarea de la investigación. Entonces, las hipótesis surgen normalmente del planteamiento del problema y la revisión de la literatura, y algunas veces de teorías.

Las hipótesis deben referirse a una situación real. Las variables contenidas deben ser precisas, concretas y poder observarse en la realidad; la relación entre las variables debe ser clara, verosímil y medible. Asimismo, las hipótesis deben estar vinculadas con técnicas disponibles para probarlas.

Las hipótesis se clasifican en: a) hipótesis de investigación, b) hipótesis nulas y c) hipótesis alternativas.

Puesto que las hipótesis nulas y las alternativas se derivan de las hipótesis de investigación, pueden clasificarse del mismo modo pero con los elementos que las caracterizan.

Las hipótesis estadísticas se clasifican en: a) hipótesis estadísticas de estimación, b) hipótesis estadísticas de correlación y c) hipótesis estadísticas de la diferencia de grupos.

En una investigación pueden formularse una o varias hipótesis de distintos tipos. Las hipótesis se contrastan contra la realidad para aceptarse o rechazarse en un contexto determinado.

Las hipótesis constituyen las guías de una investigación. La formulación de hipótesis va acompañada de las definiciones conceptuales y operacionales de las variables contenidas dentro de la hipótesis. De ese modo, hay investigaciones que no pueden formular hipótesis porque el fenómeno a estudiar es desconocido o se carece de información para establecerlas. Una vez que se ha planteado claramente el problema detectado y que constituye un objeto que se manifiesta en la realidad jurídica, deben establecerse las hipótesis que a juicio del investigador constituyen las respuestas incipientes sujetas a comprobación.

Es la hipótesis, la respuesta inmediata de problemas derivados de observaciones simples o estructuradas; también se considera como la suposición de una cosa sea posible o imposible para sacar de ella una consecuencia. Así, suposición es  dar por sentada y existente una cosa, para obtener ciertas consecuencias, e hipótesis es,  una suposición previa con respecto a una situación desconocida cuya verdad esta sujeta a una investigación con un método adecuado.

4.JUSTIFICACIÓN

En este punto es importante destacar a quién o a quiénes beneficia la investigación, debiéndose exponer las razones por las cuales el objeto de investigación constituye un problema al cual hay que brindarle un planteamiento de solución.

De esa manera, resulta particularmente importante tomar como base que el hombre al vivir de su trabajo, busca siempre mejores condiciones para él y para su familia, lo que implica necesariamente la seguridad de la estabilidad en su empleo, un salario remunerador, un trato digno sin ser visto como artículo de comercio, y que es por lo que se ha venido luchando históricamente, sin embargo, lejos de mejorar, se han venido a violentar los derechos de los trabajadores ante la apertura comercial, en donde el fin último no es el hombre como trabajador.

5. MARCO TEORICO-CONCEPTUAL.

Para poder determinar en qué medida o con que alcance es pertinente la utilización de términos jurídicos, para los efectos de la presente investigación han de ser tomados en consideración los vocablos con su respectivo significado. Así, para poder estar en condiciones de de determinar la perspectiva teórica que ha de constituir el hilo conductor de esta investigación, previamente es necesario estudiar las corrientes del pensamiento jurídico y posteriormente estudiar las diversas posturas de los doctrinarios que están a favor o en contra de la orientación teórica que servirá de guía del trabajo de Tesis de Maestría o Doctorado.

Iusnaturalismo.

Corriente sociológica.

Positivismo.

El realismo jurídico estadounidense.

El realismo jurídico escandinavo.

El positivismo jurídico.

Teoría constitucionalista.

PARADIGMA

En la ciencia un paradigma es un conjunto de realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica.

Estamos en presencia de un "paradigma" cuando un amplio consenso en la comunidad científica acepta los avances conseguidos con una teoría, creándose soluciones universales. Si se demuestra que una teoría es superior a las existentes, entonces se produce una "revolución científica" y se crean nuevos "paradigmas".

Un paradigma es una teoría o modelo explicativo de las realidades físicas. Con el significado de paradigma científico, se usa hoy en la investigación científica y fue introducido por Thomas Kuhn (1975) para explicar o los cambios o "revoluciones científicas". Según Karl Popper, las teorías mueren cuando se descubre una nueva teoría que falsifica a la anterior, ese sería el motor del progreso científico. Para Thomas Kuhn el motor es simplemente el "cambio de paradigma" en la explicación de los fenómenos naturales; la nueva teoría no tiene por qué falsificar a la anterior, puede ser una alternativa, un nuevo modelo o teoría modelo, un paradigma nuevo.

6. MARCO REFERENCIAL DEL ESTADO DE CONOCIMIENTO.

Para partir de un punto específico y en su caso continuar sobre el objeto de estudio tomando en consideración lo que se ha escrito sobre el particular, fue necesario revisar los textos en los cuales haya sido abordado el tema por los distintos autores, así como en las revistas especializadas y los trabajos de tesis existentes

Una vez precisado el tema, debemos darnos a la tarea de buscar información sobre el mismo. Esta etapa de la investigación, que consiste en el acopio de datos, recibe el nombre de “heurística”, término proveniente de una voz griega que significa “búsqueda-encuentro”. Por regla general la información requerida por el investigador del Derecho se encontrará en impresos: legislación, jurisprudencia, libros y publicaciones periódicas, es decir, la biblioteca ocupará un lugar muy importante en la vida del investigador.

Es conveniente especificar lo que entendemos por marco teórico a objeto de establecer los parámetros sobre los cuales vamos a trabajar el problema seleccionado, a tal efecto el diccionario de la Investigación Científica de Mario Tamayo y Tamayo lo define como la teoría del problema respaldo que se pone al problema.

El marco teórico se integra con las teorías, enfoques teóricos, estudios y antecedentes  en general que se refieran al problema de investigación. Para elaborar el marco teórico es necesario detectar, obtener y consultar la literatura y otros documentos pertinentes para el problema de investigación, así como extraer y recopilar de ellos la información de interés.

El marco teórico nos ayuda a precisar y a organizar los elementos contenidos en la descripción del problema, de tal forma que puedan ser manejados y convertidos en acciones concretas” que sirven para:

*.-Definir adecuadamente las variables y la hipótesis-

*.-Sirve de guía para la investigación.

*.- Sustenta la investigación.

*.- Permite analizar e interpretar los datos.

Roberto Sampieri anota las siguientes funciones: ayuda a prevenir errores cometidos en otros estudios, y orienta sobre como habrá de realizarse el estudio. Amplia el horizonte de estudio y guía al investigador. Conduce al establecimiento de las hipótesis. Inspira nuevas líneas y áreas de la investigación.

Entonces, el marco referencial por cuanto él en si contiene las referencias fundamentales sobre la cual se erigirá la tesis, los fundamentos y las especificaciones que permitirán comprender mejor el problema planteado o bien el de marco conceptual por cuanto tiene el propósito de expresar un sistema coordinado y coherente de conceptos y proposiciones que explicaran mejor la investigación que realizamos.

Todo investigador, para poder organizar sus datos de forma que pueda percibir las relaciones entre ellos, debe hacer uso de conceptos. Un concepto es una abstracción obtenida de acontecimientos observados.

La estructuración del marco teórico está sujeta a lo hallado en la revisión de la literatura y que puede ser:

   * La existencia de una teoría completamente desarrollada que se aplica al problema de investigación,

   * Que existan varias teorías que pueden ser aplicadas al problema de investigación,

   * Que se encuentran generalizaciones empíricas desarrolladas  que son factibles de ser aplicadas al problema de investigación,

   * Que solamente existen guías aún no acabadas o ideas vagamente relacionadas con el problema de la investigación.

Señalándose que una fuente importante para construir un marco teórico son las teorías. Una teoría en un conjunto de conceptos, definiciones y proposiciones vinculadas entre sí, que presentan un punto de vista sistemático de fenómenos especificando relaciones entre variables, con el objeto de explicar y predecir estos fenómenos.

Resulta necesario precisar los conceptos básicos y fundamentales para abordar el objeto de estudio propuesto, aclarando los significados de los términos, palabras, conceptos, categorías y en su caso los símbolos usados en la investigación a efecto de no propiciar confusión alguna. De igual forma es necesario anunciar a los autores que se tomaran como referencia y que han abordado el objeto de la investigación.

Es necesario dejar desde este momento precisado el camino por donde se transitará a lo largo de la investigación, el que a continuación se precisa. De esta forma, después de analizar las distintas corrientes que abordan al derecho y a efecto de realizar una investigación que fuera digna de calificarse como tal, se vislumbraron diversos aspectos al indagar sobre las diferentes posiciones ideológicas que abordan al derecho como ciencia, de tal manera que existió una primera tarea, la de analizar las tres grandes corrientes de pensamiento sobre las que se fundamentan las subsecuentes, mismas que a continuación se enuncian.

LA BIBLIOGRAFIA.

LA HEMEROTECA.

LA LEGISLACIÓN.

LA JURISPRUDENCIA.

7.ORIENTACIÓN METODOLÓGICA.

El Derecho aplica ciertos instrumentos y métodos necesarios para revelar, plasmar y reafirmar los principios jurídicos. Su investigación y enseñanza constituye un sólido binomio, ya que la primera es antecedente y consecuencia de la segunda, pues ésta comprende la transmisión del conocimiento de los principios científicos obtenidos de la indagación. Por ende, las concepciones del Derecho expresadas por juristas y filósofos se refieren al dogmatismo jurídico, orientados a establecer los instrumentos lógicos y epistemológicos que han de aplicarse con mayor eficacia. Esta metodología se desenvuelve a través de procedimientos técnicos que se engloban en “la técnica jurídica”, por lo que no resulta extraño la relación entre ciencia jurídica, sus métodos y técnicas. De esta forma, el origen etimológico de método se encuentra en las raíces griegas, meta y odos; la primera, “de acuerdo con, por medio de, hacia”, y la segunda,  “camino o vía”.  Se trata de determinar los problemas congnoscitivos y la naturaleza de la realidad que pretendemos abordar, por lo que según el fenómeno a analizar, será el método a seguir para transformar lo desconocido en conocido.

El método facilita canalizar el esfuerzo físico y mental hacia la solución de los problemas planteados; en saber cómo alcanzar un fin a través de elementos prácticos, concretos y adaptados al objeto determinado. Si el método consiste en ese camino para arribar al conocimiento, las técnicas son los procedimientos de actuación concretos a seguir para transitar las fases del método científico, incluso, pueden  considerarse como un sistema que permite concretizar un propósito en función de su utilidad. Si las técnicas se insertan en el método y éste se auxilia de las primeras para llevar su cometido, ambos se incluyen en la metodología, es decir, un procedimiento para alcanzar el conocimiento. Así, la metodología estudia los métodos con el fin de revelar la consecución de los conocimientos; es el conjunto de proposiciones lógicas jerarquizadas para mejorar el ejercicio intelectual.

La metodología general se aboca al análisis de los métodos aplicables a todas las ciencias, y la metodología especial estudia los métodos comunes que utiliza cada una de las disciplinas científicas para adquirir, sistematizar y transmitir los conocimientos. La especial se refiere a los métodos propios de cada ciencia, ya que si la naturaleza de los objetos son diversos, los métodos a seguir también lo serán.

En la investigación jurídica y la Técnica Legislativa se utilizan diferentes métodos, como la investigación de campo y bibliográfica, que abarca la información necesaria respecto los textos a fines a la materia, tanto nacionales como extranjeros; el método conceptual, cuyo objetivo es clasificar los conceptos para arribar a definiciones precisas; el método sistemático nos ayuda a ordenar los conocimientos, ya sea bajo fichas de lectura o de trabajo; el método deductivo es para inferir conclusiones particulares al momento de leer y analizar la información; con el método inductivo se analizan las situaciones que se presenten en el desarrollo del tema y arribar a conclusiones generales y específicas; el método de concordancias se utiliza para estudiar supuestos diferentes y determinar su coincidencia e interrelaciones; con el método de diferencias se comparan los hechos jurídicos para especificar sus características; el método de variaciones concomitantes nos ayuda a determinar los cambios del suceso a examinar; el método comparativo se dispone para analizar los fenómenos jurídicos en las distintas épocas de la actividad legislativa de nuestro país y en relación con otras naciones, por lo que es de gran utilidad conocer otro idioma; el método dialéctico se utiliza para la confrontación de ideas; por su parte, el método fenomenológico nos allega conocimientos al describir las cosas tal y como han sucedido, sin darles tintes subjetivos y sin prejuzgar; el método sintético se emplea para obtener la información requerida de manera concisa, reuniendo las partes de un todo de forma ordenada y sistematizada; con el método analítico se examinan los textos jurídicos de acuerdo a las hipótesis del proyecto de investigación planteadas; con el método de análisis lógico-lingüístico se dilucidan los elementos y principios lógicos de lo que se investiga,  para plasmarlos con orden y claridad; con el método mayéutico se perfeccionan las interrogantes y respuestas planteadas; el método de la teoría de escenarios se implementa al momento de hacer las propuestas respectivas; el método histórico es para estudiar los fenómenos jurídicos con base en documentos que permitan averiguar el pasado y establecer criterios en torno a una época, motivo por el cual se requieren fuentes informativas originales (manuscritos, actas, etcétera); el método experimental se aprovecha para deliberar y construir nexos causales, por lo que el profesor está en condiciones de discutir cierto número de proyectos legislativos entre los estudiantes en los ámbitos federal, estatal y municipal; el método descriptivo determina las características del suceso jurídico tal como se observan; con el método estadístico se obtienen indicadores que permiten la comparación de grupos y cifras que faciliten el estudio de los hechos jurídico-político-sociales; el método estructural nos permite configurar y ordenar el hecho jurídico estudiado. También se pueden implementar otros métodos, como el heurístico, con el fin de descubrir nuevas realidades y esclarecer hechos desconocidos; el método didáctico permite comunicar de manera lógica los resultados obtenidos; el método científico, se considera como un procedimiento que se emplea para la obtención de conocimientos generales, ciertos y comprobables, los cuales han de validarse o justificarse con rigor. Sus etapas son, la observación del fenómeno, el planteamiento del problema, los conceptos a utilizar, las hipótesis, su comprobación y la comunicación de resultados obtenidos.

En cambio, las técnicas de investigación constituyen el conjunto de procedimientos, recursos, pericias, instrumentos, herramientas, requisitos o reglas prácticas, orientadas por la metodología para arribar a la verdad científica deseada. En la ciencia jurídica esto se aplica en la redacción de un protocolo de investigación, del trabajo legislativo (proyecto de iniciativa, reforma o adición), en la evaluación de resultados, en la elaboración de un plan de trabajo, etcétera.

La metodología jurídica permite una mejor visión del Derecho y su relación armónica, integral e interdisciplinaria a partir de sus propios conceptos, de su campo de acción y sus límites. Esta metodología busca sistematizar y transmitir los conocimientos jurídicos y la solución de los conflictos en el Derecho, ya sea la función legislativa o jurisdiccional. Es una forma de acceso a la compleja realidad jurídica, integrada por las dimensiones normativa, fáctica y valorativa, con aspectos lógico, ontológico, lingüístico, sociológico y axiológico, vinculado con las realidades psicológicas, históricas, económicas, ideológicas y éticas. Así, con la metodología jurídica abordamos racional, sistemática y científicamente el conocimiento jurídico; su objetivo es  mostrar cómo hay que proceder en las diversas normas del cociente humano, utilizando los variados medios de conocer de que disponemos para intentar llegar a conclusiones justas y verdaderas, aplicando el método conveniente a una obra determinada. Esto facilita la construcción de conceptos de manera rigurosa, con el fin de satisfacer las necesidades de cierta época y otorgarle a la norma jurídica un saber filosófico, lógico y axiológico.

Para el filósofo brasileño Miguel Reale, la existencia de tres puntos de vista: hecho, valor y norma ha dado origen a tres tipos diferentes de estudios jurídicos, cada a uno de los cuales puede desenvolverse a su vez en dos distintos planos, en el plano filosófico o en plano empírico positivo.

La investigación científica tiene las siguientes características:

   1. Parte de fuentes de conocimiento de calidad, es decir, de la información más reconocida sobre el particular hasta el momento.

   2. La verdad que se busca es una y está suficientemente precisada.

   3. Se realiza siguiendo un programa más o menos detallado.

   4. Busca explicaciones válidas para todo mundo.

   5. Se realiza relacionando datos originalmente dispersos.

Se denomina “ciencia del Derecho” a la actividad intelectual que tiene por objeto el conocimiento racional y sistemático de los fenómenos jurídicos.

El método es el más adecuado para abordar mi objeto de estudio es el MÉTODO ANALÍTICO ya que distinguen los elementos de un fenómeno y se procede a  revisar ordenadamente cada uno de ellos por separado. Consiste en la extracción de las partes de un todo, con el objeto de estudiarlas y examinarlas por separado, para ver, por ejemplo las relaciones entre las mismas. Estas operaciones no existen independientes una de la otra; el análisis de un objeto se realiza a partir de la relación que existe entre los elementos que conforman dicho objeto como un todo; y a su vez, la síntesis se produce sobre la base de los resultados previos del análisis. Se trata del conjunto de acciones destinadas a describir y analizar el fondo del problema planteado, a través de procedimientos específicos que incluye las técnicas de observación y recolección de datos, determinando el “cómo” se realizará el estudio, esta tarea consiste en hacer operativa los conceptos y elementos del problema que estudiamos. Existe una gran variedad de métodos. Y pueden existir varios métodos para la consecución de un objetivo. Para conocer mejor a los métodos es conveniente clasificarlos.

El historicismo jurídico basado en la escuela histórica que considera que el derecho surge en la conciencia popular y que es producto de la elaboración del pueblo; el derecho emana del devenir histórico. En este método el derecho ha de estar en armonía con el grado de civilización y de cultura de un pueblo y se rechaza un criterio moral absoluto.

Existe el método denominado de la teoría pura, representada por Hans Kelsen, en el que se separa el contenido de la norma de la forma del presento jurídico. En la teoría pura la doctrina esta basada en las estructuras lógicas de la norma jurídica, con independencia del contenido de las normas jurídicas.

Rudolf Stammler fundador de la filosofía critica del derecho encuentra una diferencia y oposición  entre el derecho racional y del derecho positivo. En su origen, ambos derechos son iguales pues su materia se toma siempre de su experiencia pero la razón como facultad humana de elaborar principios permite encontrar un derecho que no pretenda imponerse por su mismo con independencia de la autoridad constituida ya que solamente puede ser un modelo ideal.

Se podría agregar, según la concepción de Guillermo Cabanellas el llamado método comparativo que es aquel que se apoya en la exposición de las diferencias entre las diversas instituciones jurídicas, para apreciar su querencia o precisar sus peculiaridades. El método comparativo ratifica, rectifica o destruye los dogmas jurídicos, lleva al análisis y a profundizar en materias no circunscritas a fronteras, sino que alcanzan extensiones mundiales y producen efectos ejemplares.

Estamos de acuerdo con Cabanellas en que los métodos jurídicos se emplean procedimientos diversos, de carácter lógico, para:

      * La investigación de las causas y de los fines de derecho.

      * Para el conocimiento e interpretación de sus fuentes.

      * Para la estructura de sus textos positivos y técnicos.

      * Para la enseñanza y difusión del derecho.

Si el objetivo es estudiar al derecho podemos mencionar la existencia de tres métodos de estudio: método universal, método positivo y método ecléctico.

   a) a través del método universal se especula teóricamente para desprender, de la doctrina de los tratadistas del derecho vigente de varios países, y de la lógica jurídica los principios científicos de la materia.

   b) Por su parte el método positivo se caracteriza por un conocimiento de los problemas jurídicos con vista al sistema jurídico vigente en el estado en donde se desarrolla el jurista que emplea el método a efecto de conocer los preceptos, mejorarlos, interpretarlos y señalar las reglas de su aplicación.

   c) El método ecléctico habrá de permitir a quién lo emplea, actuar conforme al método universal pero sin perjuicio de que los conocimientos así adquiridos lo refiera principalmente a su sistema jurídico nacional.

Si el objetivo que se propone el jurista es enseñar el derecho puede realizarlo de muchas maneras, entre ellas, a través de dos grandes métodos. Cuando el objetivo es enseñar los aspectos prácticos de lo jurídico, los métodos son números y han variado a través de varios siglos y conforme a experiencia obtenida de varios países. Si la finalidad que se propone el jurista es interpretar las normas jurídicas, a de valerse de diversos métodos de interpretación, entre los que nos permitimos señalar los siguientes:

a) El método de interpretación gramatical. Es aquel en que el sentido de la norma jurídica se desentraña mediante la fijación del significado  que tienen las expresiones que utiliza la norma para exteriorizarse.

b) En segundo termino, podemos mencionar la interpretación doctrinal: Es aquella que, desentraña el sentido de la norma jurídica  mediante las útiles opiniones de los estudiosos1del derecho, quienes plasman por escrito sus reflexiones alrededor de la validez formal, real o intrínseca de las normas jurídicas. La importancia de la doctrina se destaca cuando se observa que los órganos jurisdiccionales, en ocasiones, respaldan su criterio interpretativo de las normas jurídicas en las obras de autores, generalmente mexicanos porque son quienes se ocupan de la exégesis del Derecho vigente.

c) Existe el método de interpretación denominado de la “interpretación legislativa” conforme a este método  el propio legislador, consciente de la trascendencia de  que interprete correctamente una disposición normativa, se anticipa a la aplicación de la misma y le señala obligatoriamente el sentido  a la norma jurídica.

d) No debe confundirse la mencionada interpretación legislativa con la llamada “interpretación autentica”. Ambas se parecen en que se emite  la voluntad de un legislador pero, mientras la interpretación legislativa es un legislador abstracto, que establece reglas generales, impersonales, imperativas, abstractas para interpretar la norma, en la interpretación autentica se busca la voluntad concreta del legislador  ósea, aquello que el legislador quiso decir. Se descubre lo que el legislador quiso decir mediante el análisis de la iniciativa legal, de la exposición de motivos, de los debates parlamentarios, de los trabajos preparatorios. La interpretación autentica no la hace el legislador sino ello le corresponde al jurista que trata de desentrañar el sentido de la norma jurídica.

e) Tenemos el método denominado de “interpretación histórica”. En este método se desentraña el sentido de la norma jurídica  a través de la revisión  y análisis de normas jurídicas precedentes que tuvieron vigencia en el pasado  y que, sirvieron de antecedente a la norma actual, además de que, en el proceso evolutivo, también influyeron en el texto vigente;

f) Otro procedimiento interpretativo que parece un tanto pleonástico es el de: “Interpretación  Hermenéutica”, que equivale a llamarle interpretación interpretativa, Este método se hace consistir en que, se desentraña el sentido de la norma jurídica  no fuera de contexto, de manera aislada, sino en el sentido que le corresponde según el contexto de otra normas jurídicas que forman parte del mismo ordenamiento  o de cuerpos de leyes afines.

Cuando el jurista, en sus elevadas tareas de enfrentamiento de las normas jurídicas se topa con una laguna legal, se ve precisado a acudir a los métodos de integración de las normas jurídicas, en efecto en la ley puede haber lagunas pero en el derecho no hay lagunas. En el derecho rige el principio del orden hermético de lo jurídico,  es decir el juzgador no puede dejar de resolver una controversia so pretexto de que no hay normas jurídicas aplicables pues, en esa hipótesis, debe crear una norma jurídica individualizada que resuelva el problema y de esa manera colma la laguna legal.

Diferencia entre método y técnica.

Son cosas diferentes el método y la técnica. El método es la manera o modo de proceder, es el procedimiento, camino o itinerario para legar a la verdad. A diferencia del método la técnica seria la actividad a través de la cual se aplica el método. La mayor diferencia entre el método y la técnica esta en que el método orienta acerca de la manera de proceder o del camino que ha de seguirse, mientras que en la técnica habrá una conducta actual y real de seguimiento al método establecido.

Otras diferencias derivan del hecho que en la técnica habrán de ampliarse, mecanismos, herramientas, instrumentos, habilidades, elementos para llegar a la aplicación del método.

Concepto de técnica.

Etimológicamente la palabra técnica procede remotamente del griego: technike, que es femenino del sustantivo technikos. Esta última expresión deriva del vocablo techen, que significa: arte o industria. En su significación gramatical, el sustantivo tecnica, según el diccionario de la real academia Española significa: “conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o arte. En una segunda acepción alude  a la pericia o habilidad para usar de esos procedimientos y recursos.

Estamos de acuerdo en que la técnica esta vinculada al método y también a que coadyuva a la consecución de los objetivos del método. Únicamente agregaríamos que el método es la directriz y la técnica permite la verificación de los lineamientos que impone el método como guía.

El plan de trabajo.

El proceso de la investigación se desarrolla como una serie de fases sucesivas, en un orden lógico, así los datos originalmente desconocidos adquirirán coherencia y sentido lógico. Para lograr este pretendido orden y sentido lógico es preciso trazarnos un plan de trabajo, también conocido como proyecto de capitulado; en él indicaremos ordenadamente los puntos principales que sirven de apoyo a la hipótesis, así como los subtemas en que a su vez se pueden descomponer.

La formación del plan inicial de trabajo es la primera manifestación de una labor metódica, es decir, guiada por un camino que la llevará a resultados apreciables. Ahora bien, sentado que el plan de trabajo se deriva del objeto o tema a estudiar, cabe precisar que existen dos tipos fundamentales de planificar una investigación jurídica, uno histórico de acuerdo con el cual ordenaremos los temas y subtemas de la investigación atendiendo al tiempo en que se ha presentado su contenido, ya sea de lo anterior a lo posterior o viceversa; el otro tipo de plan denomínase sistemático y responde a una agrupación orgánica de los diferentes elementos de la investigación.

Esquema del plan de trabajo.

El esquema de la parte medular del plan es el esquema del cuerpo de trabajo. Para poder llegar a la comprobación de la hipótesis, es decir, a las conclusiones, es preciso dividir el trabajo en varias líneas de investigación que teniendo la secuencia a la que ya nos hemos referido nos conduzcan a una o varias afirmaciones fundadas. Estas líneas de investigación son los capítulos, los que a su vez admiten ser divididos en partes menores, es decir, subcapítulos, y éstos por su parte en secciones llamadas acápites.

Para patentizar la organización del material de trabajo marcando el camino a las conclusiones, usaremos ciertos símbolos convencionales: letras y número que indican la pertinencia del material utilizado. Dos son estas formas de organización: la convencional y la decimal.

Organización del material de trabajo.

En la etapa heurística o de erudición nos dedicamos a recopilar los datos que consideramos podrían ser de utilidad para nuestros propósitos. En estas condiciones, ahora que tenemos frente a nosotros una cantidad importante de fichas y que parece que hemos agotado la recolección de todo el material a nuestro alcance, ha llegado el momento de ponerlo en orden. A esta etapa se le conoce como sintética o de construcción.

Construcción jurídica es la ordenación de la materia jurídica en forma orgánica y unitaria. Esta construcción es necesaria para la unidad de la ciencia del Derecho y de la vida jurídica. La construcción para fines de conocimiento constituye la sistemática jurídica. La construcción para fines de aplicación o sea para la efectividad del derecho es la técnica jurídica.

Orden de exposición.

Es conveniente aclarar que no es lo mismo “plan de trabajo” y “plan” u “orden de la exposición”; la primera idea hace referencia a la estructura de la parte central del trabajo, al tiempo requerido para u realización, a recursos humanos y materiales, tales como bibliotecas disponibles, archivo, financiamiento, etc. Por su parte el orden de exposición se refiere a la secuencia que habrán de seguir no sólo las partes del cuerpo del trabajo, sino todo el material que se ofrecerá al lector.

Concepto de capitulado.

La palabra capitulado es un derivado de la expresión capitulo  vocablo este que procede del latín capitulum. Entendemos por capitulo la división que se hace en los libros  y en cualquier otro escrito  para el mejor orden y mas fácil inteligencia de la materia.

Pretendemos ocuparnos de la tarea que realiza el investigador en el sentido de dividir el trabajo de investigación en tantos capítulos como sean necesarios y, a su vez, cada capítulo en los apartados que convenga establecer como subdivisiones de cada capitulo. Lo anterior no obstaculiza la posibilidad de que cada apartado pueda subdividirse en incisos y los incisos puedan fraccionarse en subincisos.

Presentar los resultados.

Antes de elaborar el reporte de investigación debe definirse al usuario, ya que el reporte habrá de adaptarse a éste. Los reportes de investigación pueden presentarse en un contexto académico o en un contexto no académico. El contexto determina el formato, naturaleza y extensión del reporte de investigación.

Los elementos más comunes de un reporte de investigación presentado en un reporte académico son: portada, índice, resumen, introducción, marco teórico, método, resultados, conclusiones, bibliografía y apéndices. En cambio, los elementos más comunes en un contexto no académico son: portada, índice, resumen, introducción, método, resultados, conclusiones y apéndices. Por tanto, para presentar el reporte de investigación se pueden utilizar diversos apoyos.