sábado, 21 de mayo de 2011

"La teoría garantista como una teoría general del derecho" Luigi Ferrajoli

El segundo elemento del edificio ferrajoliano (recordemos que el primer elemento lo constituye la noción sobre Estado de derecho), es la elaboración personal de una teoría del derecho. Hay que distinguir la teoría del derecho en cuanto a discurso general (y aquí entra la que se podría llamar una teoría del derecho garantista en sentido general) y a la teoría del derecho como miembro del conjunto de la teoría del derecho garantista (y aquí se podría llamar únicamente teoría del derecho garantista). Presentémoslo de otra forma: al parecer, se puede inferir, de los diversos trabajos que elabora Ferrajoli.
La teoría del derecho garantista general es una estructura sostenida por tres pilares: La ciencia jurídica, la filosofía política y la teoría del derecho. Cabe destacar que la filosofía política la enmarca el autor como una de las terceras concepciones del garantismo, por lo cual será en líneas más adelante —en la parte en que trataré al tercer elemento del edificio ferrajoliano— cuando regrese sobre ese punto; por lo mientras trataré sobre la ciencia jurídica y la teoría del derecho.
Para Ferrajoli, la ciencia jurídica, tiene la función de analizar la “experiencia empírica” y esta experiencia empírica está integrada, para la ciencia jurídica, por dos tipos de “hechos observados” u observables: las normas jurídicas y los fenómenos jurídicos. La distinción es clave para la importancia de la teoría del derecho: la teoría se convierte en valorativa —en contra de lo sostenido por Kelsen— es decir tiene una función de criticar tanto interna como externamente la función, estructura y composición del derecho.
Esto es posible gracias a la separación entre derecho y su ciencia. El modo de operar de la ciencia jurídica es como sigue: las normas jurídicas son internas al derecho y están dentro del universo lingüístico normativo y positivo. A esta parte, le llama en algunas ocasiones dogmática jurídica. Pero generalmente acostumbra a identificarlo con el nombre de ciencia jurídica positiva (para evitar confusión con el término genérico de ciencia jurídica). Aquí la ciencia funciona con proposiciones jurídicas que son proposiciones dogmáticas, operativas. Es decir, determinan una verdad jurídica. Asevera, Ferrajoli, que: “a la pregunta ‘¿cómo está castigado el hurto en el derecho italiano’? El jurista dogmático responderá dando lectura a los artículos 624 y 625 de nuestro código penal” . En otro giro, es el derecho del derecho y se logra su observación al tener como referente a las propias normas. Por otra parte, los fenómenos jurídicos son externos al derecho y están dentro del universo meramente factual del derecho. Corresponden, manifiesta el profesor, a las áreas de la sociología jurídica y de la historiografía jurídica. Trabaja, la ciencia, en este caso con proposiciones factuales singulares. A la pregunta formulada en líneas arriba el “sociólogo del derecho responderá por el contrario, previa lectura de los anuarios estadísticos y los sucesivos cálculos de las medias de las denuncias y de las condenas por hurto en el periodo analizado” . Dicho de otra manera, es el hecho del derecho y alcanza la observación al dirigirse a los hechos. Continúa explicando que la ciencia jurídica busca la verdad en un nivel normativo y en un nivel práctico. En el nivel normativo, la norma sólo es considerada tal si reúne los requisitos exigidos por las normas fundamentales que irradian sustancia a las inferiores.
Por el contrario, en el nivel factual únicamente hay que corroborar que una norma sea falsa o verdadera con una norma de grado superior. De ahí surge la distinción entre vigencia y validez. La vigencia es un juicio de hecho, empíricamente observable de una norma inferior en relación con la inmediatamente superior. La validez es una verdad valorativa que buscará la sustancia de la norma. Vigencia, para nuestro autor, es solo el aspecto formal de la ley. Una norma es norma porque tiene tal reconocimiento por un ordenamiento positivo. Por el otro lado, la validez cubre de contenido a la ley. Una norma es válida, si y solo si, contiene significados normativos. Por ello, considera nuestro autor, la vigencia se comprueba empíricamente y la validez valorativamente .
Punto y aparte es el caso de la teoría del derecho como sistema de conceptos. Para el Italiano, el fenómeno jurídico necesita ser observado (ciencia jurídica) pero hay que establecer un puente entre el objeto de estudio (derecho) y quien estudia (la ciencia); ese puente lo constituye la teoría del derecho. Alude que ésta se construye, con un lenguaje teórico más allá de los términos observacionales  y tiene como función el servir como enlace entre los discursos observacionales. Se integra con un lenguaje hipotético-abstracto y convencional. Estas características de “teorización” permiten la formulación de leyes científicas. Por todo ello, el penalista, considera que es posible elaborar una teoría del derecho “lógica y rigurosamente determinada”. Agrega que “una teoría del derecho  estas tesis, aquí enunciadas sumariamente pero formuladas con mayor rigor y precisión en una teoría formalizada y axiomatizada, no es ni normativista ni realista sino ambas cosas a la vez...” . Denomina a su teoría “teoría axiomatizada del derecho” . Esta teoría axiomatizada del derecho parte de cuatro conceptos jurídicos fundamentales y a los cuales denomina términos primitivos . Dada la finalidad de este trabajo no se profundizará en su teoría axiomatizada del derecho.
Vistas así las cosas, la teoría garantista cambia el papel de la teoría del derecho, de la función del juez y del jurista. Cambian tres cosas: La teoría del derecho, antes valorativa, se vuelve valorativa; la obligación del juez, antes de aplicar la ley, se transforma en la facultad de aplicarla o no hacerlo; el jurista de un observador del derecho se transforma en un dictaminador de la validez o invalidez de las normas. La valoración, obligación y dictámenes están en función de las irregularidades que se encuentren en las normas por virtud de su validez-invalidez o vigencia-no vigencia . Finalmente, el tercer elemento de la construcción ferrajoliana, es su filosofía política. La filosofía política cumple una función necesaria y complementaria. Si ya dijo, Ferrajoli, que su ciencia se preocupa por el análisis empírico (de normas y de fenómenos jurídicos), y que su teoría del derecho constituye una disciplina de definiciones para permitir criticar al derecho desde los conceptos de validez y vigencia, cierra el círculo con su filosofía política, al erigirse ésta como el área que permite la crítica y la legitimación deslegitimación del ordenamiento jurídico positivo desde el punto de vista de los valores éticos y políticos.
Para justificar y explicar su filosofía política, el profesor, elabora una tipología de doctrinas de legitimación. Su tipología está formada por dos tipos de doctrinas: las auto-poéticas y las hétero-poyéticas . Las primeras son doctrinas de legitimación que consideran al derecho como un valor en sí y asumen el principio de legalidad tanto como principio interno (validez y vigencia) y como principio externo (axiológico); derivan su fortaleza de la forma o de la fuente. Confundir los dos planos —interno-externo, moral-derecho, ser y deber ser— obliga, al autor en estudio, a un rechazo de esta doctrina. Por otro lado, las hétero-poyéticas asumen al derecho como una herramienta, como un instrumento para proteger los derechos “innatos o naturales.”  Estas corrientes distinguen entre el plano ontológico y el plano axiológico; proviene su baluarte no de las formas o de las fuentes sino de sus contenidos concretos. Es dentro de éstas últimas donde, nuestro autor, sitúa a su filosofía política.
Su filosofía-política, de carácter hétero-poyéticas, tiene dos postulados básicos: en primer término lograr una fundamentación del derecho teniendo presente la estricta separación entre derecho y moral. Y en segundo término, visualizar al derecho como instrumento (técnica) para alcanzar la protección de los derechos fundamentales como derechos “innatos o naturales”. Ferrajoli nos invita a entender el primer postulado en el sentido de que al separar derecho de moral se logran dos objetivos. El primero es negar el valor del derecho intrínseco solo por el hecho de estar vigente; el segundo, la necesidad de la prioridad axiológica desde el punto de vista ético-político cuyo papel es la crítica y transformación del derecho. Consideremos además, que en el segundo postulado reafirma la importancia de los derechos fundamentales en una justificación externa y el derecho como instrumento para su obtención.
Aquí es donde ofrece una alternativa a la conflictiva relación entre derecho y democracia, considerando que es posible retomar la idea iusnaturalista del contrato social como una “gran metáfora” de la democracia y en donde la lucha por una democracia “sustancial” será elemento primordial de una filosofía política para un Estado constitucional de derecho. Reconoce que estas declaraciones parecen paradójicas pues ¿cómo armonizar el pensamiento democrático de Rousseau con el modelo liberal lockeano? La respuesta descansa, en él, en una nueva perspectiva de los planos democráticos: una de legitimación formal (democracia formal) y otra de legitimación sustancial (democracia sustancial).
Vistas así las cosas, reconoce que se tratará de una legitimación “tendencial e irremediablemente imperfecta”. Pero esto no lo quita la utilidad de su empleo pues es aquí donde cobra mayor fuerza el garantismo como filosofía política. Efectivamente, manifiesta, en los estados absolutistas y pre modernos la legitimación política no daba cabida a la imperfección ya que todo descendía desde lo alto cuya cúspide era la fuente de una razón perfecta, apriorística e incondicionada. Por el contrario, una visión garantista cambia el paradigma, y la legitimación está en constante proceso de mejora. Este proceso de mejoramiento se inserta en la concepción liberal de la fase ilustrada y revolucionaria. El liberalismo, nos recuerda Ferrajoli, se pueden distinguir dos etapas: la ilustrada y la conservadora. La primera es revolucionaria y critica, en tanto que la segunda es conservadora y estatalista. La primera está en constante proceso de elaboración y la segunda, una vez asumido el poder, reniega los cambios y considera que la implantación del estado y del derecho como bien supremo. De esta forma, Ferrajoli, se declara simpatizante de una filosofía política ilustrada, revolucionaria y critica.
III. LAS CRÍTICAS
La construcción garantista ha recibido fuertes golpes; las creaciones originales y provocadoras tienen la constante de la crítica y la polémica. Desde diversos frentes se han objetado sus propuestas y quizás algunas de ellas son lo suficientemente fuertes como para dejar vibrando el edificio garantista. No obstante, la férrea arquitectura sigue siendo una propuesta interesante y con fortalezas propias. De muy diversa índole son las críticas suscitadas por las tesis ferrajolianas.
Un punto con el que pretende romper la tradición es su metodología. Ferrajoli, partidario del positivismo (el autodenomina a su desarrollo como positivismo crítico), está convencido de la insuficiencia de éste e intenta acercarse al iusnaturalismo. ¿Es positivista? ¿Es iusnaturalista? o ¿es al mismo tiempo iuspositivista-iusnaturalista? Es cierto, la variedad con la que suele identificarse a los iuspositivistas y a los iusnaturalistas acaba por volver confusa la distinción, pero ello no indica que la diferencia haya desaparecido. Quizás, cum grano salís, podemos elaborar una hipótesis de trabajo que sirva de guía: la diferencia radica en el papel de la moral como agente determinante de un ordenamiento jurídico. Si para determinar a un ordenamiento con la categoría de jurídico es necesario inclinar la balanza, por mínimo que sea, a favor de la relevancia moral en un sistema jurídico, estamos ante un iusnaturalismo. Por el contrario, si la balanza se inclina a favor de la ausencia de la moralidad, por mínimo que sea, estamos ante un iuspositivismo. Importante, no estoy diciendo que haya o no intervención de la moralidad: un iuspositivista incluyente acepta sin grandes problemas una dosis de moralidad; un iusnaturalista deontológico aceptaría sin tanta inconformidad cierta ausencia de moralidad. Es decir, la relevancia de la moralidad es el miligramo que completa el kilo o determina su ausencia. Ferrajoli ¿qué lugar ocupa?
Comparemos dos párrafos suyos. Un primer párrafo: "El principal presupuesto metodológico de una teoría general del garantismo está en la separación entre derecho y moral y, más en general, entre ser y deber ser" . Un segundo párrafo:
Es obvio que el "derecho" y los "derechos naturales" no existen... Pero esto no quita nada del valor que se decida asociar a los mismos en cuanto fundamentos externos —naturales— en el sentido de "pre-políticos" o "sociales" del derecho positivo y del Estado, y ni siquiera a la primacía y a la autonomía moral y política atribuida a los fines para los que estos son creados .
Si no confundo, Ferrajoli quiere decir algo así como lo siguiente: el derecho y la moral están separados: son diferentes. Pero el derecho, siempre debe estar fundamentado por principios axiológicos. ¿Qué pasa si un derecho no está fundamentado sobre principios axiológicos? Creo que la respuesta la encontramos en un tercer párrafo: "El garantismo, en sentido filosófico-político... consiste, por una parte, en la negación de un valor intrínseco del derecho sólo por estar vigente y del poder sólo por ser efectivo y en la prioridad axiológica respecto a ambos puntos de vista ético-político o externo, virtualmente orientado a su crítica y transformación" .
De aceptar la hipótesis que hemos elaborado en líneas arriba, tendríamos que aceptar necesariamente que Ferrajoli es un iusnaturalista. Esto indudablemente no sería bien aceptado por el propio Ferrajoli ni por muchos de sus seguidores. Para evitar la excomulgación doctrinal, elaboremos una segunda hipótesis de trabajo. Los iuspositivistas y los iusnaturalistas se diferencian en razón de que los primeros aceptan que una cosa es el derecho y otra la moral. Por el contrario, los iusnaturalistas sólo aceptan un derecho que es moral, es decir hay identificación entre derecho y moral. Desde esta segunda hipótesis Ferrajoli es positivista, pues reiteradamente afirma que "la separación entre legitimación interna y legitimación externa es decir, entre derecho y la moral, o entre la validez y la justicia constituye una conquista fundamental del pensamiento jurídico y político moderno" . De aceptar la segunda hipótesis de trabajo, entonces tendríamos que aceptar que Ferrajoli es un iuspositivista. Es indudable que no se puede al mismo tiempo asumir las dos posturas, por lo que creemos que en realidad o hay una incertidumbre o bien hay una contradicción. No obstante, Ferrajoli se ha tratado de justificar y creo que con acierto por la vía de una nueva concepción de la separación entre derecho y moral, y en virtud de lo cual ha escrito lo siguiente:
No comparto ni la primera ni la segunda de esas dos connotaciones del positivismo jurídico. Por "separación entre derecho y moral" debe entenderse, en mi opinión, no tanto la negación de toda conexión entre uno y otra, claramente insostenible dado que cualquier sistema jurídico expresa cuando menos la moral de sus legisladores, cuando la tesis ya mencionada según la cual la juridicidad de una norma no se deriva de su justicia, ni la justicia de su juridicidad. Pero es claro que esta tesis, para quien no comparta lo que he llamado "constitucionalismo ético", esto es, la identificación de los principios constitucionales con la moral tout court, vale también para normas constitucionales .
En definitiva, lo que indica Ferrajoli es la diferencia de planos metodológicos para distinguir entre la separación del derecho y moral, pues en el campo metodológico del derecho, sólo será derecho aquello que cumpla la forma, en tanto que en el plano filosófico-político, además tendrá que cumplir con el aspecto normativo o sustancial. Por ello, manifiesta al respecto que:
Así pues, por mi parte invitaría en general a quienes interpretan el constitucionalismo en clave anti-o post-positivista, a actualizar su definición paleo-positivista de positivismo jurídico. Ante todo abandonando el requisito de la neutralidad valorativa: un requisito que vale únicamente en el plano de la ciencia jurídica, y naturalmente no en el de la filosofía política en el caso de los juicios de valor esta-jurídicos o éticos políticos sobre la justicia de las leyes, y nunca en el de los juicios jurídicos sobre su validez sustancial, impuestos por las Constituciones rígidas, y por consiguiente, por el propio derecho positivo. Entendido de forma absoluta, este requisito, que como he dicho es hoy insostenible en el ámbito de la interpretación de las leyes, representa un rasgo propio del paleo positivismo por lo que respecta únicamente a los juicios de valide .
Para finalizar este punto, es importante aclarar que no son las etiquetas las que originan el conflicto. Lo importante es la consideración que se tenga del derecho ¿hay o no relación con la moral? Y si la hay ¿cuál es el grado de importancia que tiene en un ordenamiento jurídico?
Un segundo grupo de inconformidades está proyectado sobre las diferencias entre vigencia y validez. Recordemos que Ferrajoli afirma, por razones metodológicas, que los niveles de observación y niveles de validez de las normas son distintos. La vigencia, argumenta, se sostiene de observaciones empíricas, y la validez de valoraciones normativas. La generalidad de las meta-normas formales, manifiesta, es de "alta precisión semántica" no obstante existen casos en los cuales no son tan precisas y se exige una valoración interpretativa o normativa .
Otro conjunto de objeciones tienen que ver con el concepto de los derechos fundamentales que aporta. Estas objeciones son cinco: 1) Formalidad; 2) Universalismo; 3) Diferencia entre derechos fundamentales; 4) Indisponibilidad de los derechos fundamentales; y 5) Concepto de derecho subjetivo. La primera es la anunciada formalidad: no convence que su definición de derechos fundamentales sea formal y de llegar a convencer que no es formal, entonces ¿cuál es la utilidad? Pues Ferrajoli ha manifestado que la utilidad de su definición descansa en esa formalidad. Estos puntos son expuestos por Zolo de la siguiente manera: La definición formal de los derechos fundamentales ocasiona un "salto" de la lógica a lo normativo. El "salto" se da cuando definidos los derechos fundamentales, Ferrajoli postula cuatro tesis (todas ellas, a decir de Zolo, de carácter normativo). Entonces la definición que era formal se vuelve normativa . Ahora bien, consideradas así las cosas, continua Zolo, desaparecería la utilidad de la definición. Como hemos dicho en líneas arriba —y en ese sentido responde Ferrajoli— las tesis que surgen de la definición no son normativas pues sólo son los criterios de forma que deben reunir ciertos derechos para ser considerados fundamentales. Creo que su respuesta es convincente pues dará distinción entre las tesis de los derechos fundamentales (forma) y los criterios axiológicos (contenido), además de que su utilidad radicará en la función de identificación de los derechos fundamentales.
La segunda objeción gira en torno a uno de los efectos del universalismo: la justificación ideológica de un orden mundial absolutista. Corren a cargo de Luca Baccelli estos argumentos. Le reprocha a Ferrajoli que aceptar unos derechos universales es olvidar la pluralidad cultural en las sociedades contemporáneas, y la utopía de traducir en lenguaje de los derechos a nuestra sociedad actual que es un abanico de sociedades multiculturales . Además le objeta su concepción de ciudadanía como el último status de privilegio y exclusión. Baccelli, asegura que esa visión de Ferrajoli es debido a que utiliza la ciudadanía con base a las concepciones organicistas, genealógicas y etnicistas, pero la ciudadanía debe verse como una construcción artificial y cultural que fomenta valores y lazos de pertenencia, a la vez que también respeta la autonomía, y se puede apreciar como un centro donde se reivindican y se conquistan los derechos.
La tercera objeción se refiere a la diferencia entre derechos fundamentales y patrimoniales. Jorí ataca la diferencia entre derechos fundamentales y patrimoniales por efecto de la universalidad.
Según Ferrajoli, la indisponibilidad es una característica definitoria de los derechos fundamentales; no obstante dicha propiedad no aparece en la definición que propone de derechos fundamentales, luego entonces, al no aparecer, no puede ser un elemento definitorio. Nuestro autor responde que la universalidad es el factor que desencadena la indisponibilidad y por ello no observa necesario incluir la indisponibilidad, dentro del concepto de derechos fundamentales .
La quinta objeción versaría sobre su concepto de derecho subjetivo. Ferrajoli. Observa, en un primer momento, que en la definición de derecho subjetivo, Ferrajoli utiliza el concepto de obligación y esto constituye, en la lógica una implicación. Es decir, si en la definición del derecho subjetivo aparece el concepto de obligación, cuando no haya obligación, no puede haber derecho subjetivo. Por ello, no le convence que el término expectativa venga a sustituir a la obligación que es elemento condicionante de la existencia del derecho subjetivo. Su conclusión es precisa: de aceptar que la obligación está dentro de la definición de derecho subjetivo, sin obligación no puede haber derecho subjetivo. Esto afecta duro en la teoría ferrajoliana. Ferrajoli responde que se trata de dos campos diferentes: el normativo y el fáctico. Con respecto a la construcción normativa es indudable que ante la falta de obligación no se puede hablar de derecho subjetivo, pero que en el terreno fáctico, la ausencia de la obligación delata una laguna que es necesario colmar. Ferrajoli responde inmediatamente con dos afirmaciones: 1) El derecho siempre ha sido indeterminado y 2) No obstante que es indeterminado tiene alcance normativo. Las normas son indeterminadas pero su alcance normativo surge del uso que le dan los juristas, los jueces y los académicos; de esta forma hasta un derecho a la felicidad puede ser determinado .
Finalmente, dentro de la crítica al derecho subjetivo, aparece un reparo en cuanto al término expectativa. Se dice que si la expectativa implica posibilidad y no certeza, entonces la seguridad jurídica queda olvidada. Ante ello, la propuesta de Ferrajoli presenta insuficiencia (lagunas por utilizar su propia expresión) que deben ser colmadas para tener certeza en cuanto a los contenidos legítimos.
Ferrajoli responde a esta crítica con el argumento de que han limitado su concepto. Expectativa, dirá, no es sinónimo de pretensión sino que, expectativa, es una figura deóntica a la que corresponde una obligación o prohibición correlativos .

IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Disentimos de esta visión vertical Constitucional que propone Luigi Ferrajoli, cuando concibe a la constitución como metáfora del contrato social. No podemos eludir que la Constitución no es sólo norma, sino cultura e integración social, por lo cual debemos acudir a un amplio proceso constituyente con el máximo consenso posible entre todos los interlocutores, un pacto constitucional ampliamente legitimado por la sociedad civil.
La respuesta de Ferrajoli a estas críticas ha sido el interpretar desde su peculiar punto de vista, la idea de pacto constituyente, señalando que: “lo que en realidad cuenta en el plano teórico y justifica la imagen del pacto constituyente, no son sus contenidos contingentes normativos, sino su paradigma, en virtud del cual los titulares de los derechos constitucionalmente establecidos, se les priva de la disponibilidad de los propios derechos la rigidez de las normas constitucionales con las que se establecen los derechos fundamentales los sustrae a la autonomía política ejercida mediante el voto y la elección de representantes.
En oposición a una concepción organicista y metafísica del cuerpo social que presuponen un demos, una voluntad o consenso popular como fuente de legitimidad, además de cómo fuente de efectividad. Ferrajoli adopta una concepción anti ilustrada y, por tanto, anti soberanía, y por lo tanto, desde nuestro punto de vista, antidemocrático.
Las Constituciones, según Ferrajoli, deben ser entendidas hobbesianamente, como pactos de convivencia, necesarios para regular los conflictos, tensiones de las distintas subjetividades heterogéneas que compone una sociedad. Las Constituciones son, en suma, para él pactos de no agresión, cuya razón social es la garantía de la paz y de los derechos fundamentales de todos.
Ferrajoli insiste en que las Constituciones no siempre ni necesariamente parten del presupuesto de una esfera pública o sociedad civil bien formada, es decir, o sea, una cohesión pre política y una comunidad de valores, de intereses y tradiciones. Nos advierte que entre la esfera pública y la sociedad civil y la Constitución existe en el plano fenomenológico, una interacción compleja a partir de la cual las primeras son más bien efecto que el presupuesto de la segunda. Con ello trata de combatir la idea dominante de la teoría constitucional de que las Constituciones son el reflejo de una cierta homogeneidad social que presuponen un demos, voluntad popular o consenso popular como fuente de su efectividad.
La fórmula establecida por el politólogo italiano para resolver la cuestión es distinta, ya que él establece que: hay democracia cuando todos aquellos a los que están dirigidas las decisiones colectivas tienen igual derecho poder de participar, directa o indirectamente, en la formulación de esas decisiones. Ferrajoli ha respondido a esta crítica, afirmando que las normas constitucionales no predeterminan el contenido de las leyes o de los actos de gobierno, sino que, sencillamente, condicionan su validez, precluyendo las decisiones que sean contrarias a las mismas.
El proyecto ferrajoliano es una propuesta ambiciosa. Con tres niveles (filosofía, ciencia y teoría del derecho) abre una puerta a estudios de carácter multifacéticos que puedan si no abarcar la totalidad al menos aproximarse a un estudio integral del fenómeno jurídico.
Con Ferrajoli parecen quedar atrás las aspiraciones kelsenianas de una teoría pura del derecho, pero paradójicamente se consolidan con la idea de una teoría axiomatizada del derecho, cuyo pilar —según las palabras del propio Ferrajoli es su carácter convencional pero sobre todo su rigidez lógica.
En resumen, el fenómeno jurídico, con la propuesta garantista, busca cubrir los diversos flancos que de forma aislada han sido enfocados por los reduccionismos. El modelo garantista, en su dimensión normativa del derecho, cumple una función de limitación del poder. Esta dimensión se identifica, en Ferrajoli, con el Estado de derecho, y los límites al poder se materializan con los principios de legitimación formal y legitimación sustancial. En su dimensión de teoría del derecho, incide en una nueva concepción de la cientificidad del derecho y promulga un iuspositivismo crítico que fortalece el papel de los jueces y de los juristas como los encargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurídicos. En su dimensión de filosofía política, asume la responsabilidad de la crítica y deslegitimación externa de los ordenamientos jurídicos con base en criterios éticos políticos.

"Luigi Ferrajoli y los Derechos Fundamentales"

Los derechos fundamentales tienen una base edificada en las distintas revoluciones burguesas inglesa, americana y francesa junto a diversos movimientos sociales que se han encargado de plasmar los valores jurídicos de igualdad, libertad y fraternidad; a partir de los cuales se ha erigido y construido el Estado liberal de derecho  y posteriormente, el Estado constitucional.
Podríamos ubicar al garantismo en el paradigma neo constitucionalista, el cual  la Constitución de acuerdo a principios y valores debido al esquema formalista y normativista en el que estaba sumergida la teoría del derecho. De esta manera, la tutela y protección de los derechos fundamentales se ha vuelto uno de los ejes rectores y fundamentales de la concepción de Estado Constitucional.
Uno de los principales objetivos de una teoría del derecho es suministrar las herramientas conceptuales necesarias para distinguir entre enunciados jurídicos verdaderos y falsos. Identificar las condiciones de verdad de estos enunciados y las condiciones en las que estamos justificados en sostener ciertas creencias acerca del derecho forman parte del repertorio clásico de los problemas epistemológicos que afligen recurrentemente a los juristas. En este sentido, el análisis de los problemas conceptuales con que se enfrenta el jurista requiere de un esfuerzo consistente de discusión, depuración y reconstrucción de doctrinas y propuestas alternativas. Esta tarea no debe producir sorpresa ya que nos encontramos con similares propuestas en otras investigaciones filosóficas.
Estas tres virtudes asociadas al desarrollo y progreso en filosofía, imparcialidad en la reconstrucción de alternativas teóricas, dominio de los acontecimientos culturales asociados a la consolidación de propuestas teóricas o diseños institucionales, y creatividad en el análisis crítico, están presentes de manera sobresaliente en los diferentes trabajos que Luigi Ferrajoli ha publicado a lo largo de casi cuatro décadas de investigación en teoría del derecho, lógica deóntica, filosofía política y teoría moral.
Ferrajoli es un notable filósofo del derecho y su influencia no se agota en los ámbitos de la teoría del derecho. Por el contrario, al igual que otros conocidos teóricos, sus escritos también han marcado rumbos decisivos en otras disciplinas, por ejemplo en el derecho penal o el derecho constitucional, En Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ferrajoli muestra la importancia que tiene para el filósofo del derecho una clara comprensión de los problemas que ocupan a los juristas dogmáticos a los encargados de desarrollar políticas sociales con  ayuda del derecho. En particular, en ese trabajo Ferrajoli delinea y defiende las tesis centrales del garantismo penal. Sus presupuestos conceptuales y sus herramientas de análisis están firmemente anclados en la filosofía analítica y el positivismo jurídico.
 Entre los aportes más relevantes de Ferrajoli a la teoría del derecho, se encuentra su reconstrucción teórica del garantismo. Entre los diversos sentidos de esta expresión, Ferrajoli se interesa principalmente por las referencias a:
(I) el Estado de Derecho y sus niveles de deslegitimación
(II) a la teoría del derecho y a la crítica jurídica, y
(III) a la filosofía del derecho y la crítica de la política. 

Al respecto, él señala Estas tres acepciones de "garantismo", de las que hasta aquí he proporcionado una connotación solamente penal, tienen a mi juicio un alcance teórico y filosófico general que merece ser explicado. Delinean, efectivamente, los elementos de una teoría general del garantismo. Estos elementos no valen sólo en el derecho penal, sino también en otros sectores del ordenamiento.
Por consiguiente, es también posible elaborar para ellos, con referencia a otros derechos fundamentales y a otras técnicas o criterios de legitimación, modelos de justicia y modelos garantistas de legalidad de derecho civil, administrativo, constitucional, internacional, laboral estructuralmente análogos al penal aquí elaborado.
Y también para ellos las aludidas categorías, en las que se expresa el planteamiento garantista, representan instrumentos esenciales para el análisis científico y para la crítica interna y externa de las antinomias y de las lagunas jurídicas y políticas que permiten poner de manifiesto.

Ferrajoli no defiende una teoría positivista del derecho o una ideología de exaltación del derecho positivo. Su adhesión al positivismo jurídico, en cambio, se limita a su enfoque o metodología, y por ello sostiene que "el principal presupuesto metodológico de una teoría general del garantismo está en la separación entre derecho y moral y, más en general, entre ser y deber ser..."  A su vez, otra de las tesis características de un enfoque positivista, la dependencia del derecho de decisiones de las autoridades, se afirma una y otra vez a lo largo de su obra.
Nuestra meta es llegar a una visión general de cómo encajan entre sí los temas de derechos fundamentales y democracia en la teoría garantista de Ferrajoli.
EL MODELO GARANTISTA
El garantismo es una expresión acuñada en los setenta, en Italia, en el terreno del Derecho Penal. Sin embargo, puede ser extendido como paradigma teórico a las garantías de todos los derechos fundamentales, no sólo del derecho de libertad en materia penal sino también en los derechos sociales. Y no solamente frente a los poderes públicos sino también frente a los poderes privados. Y no solamente frente al poder de un Estado sino también frente a los poderes internacionales
Textualmente, Ferrajoli reconoce tres acepciones de garantismo . A pesar de ello y de una lectura rigurosa de su propuesta—, por garantismo, Ferrajoli, enuncia dos significados genéricos: un modelo de derecho y una propuesta de teoría general del derecho . El primer supuesto se presenta como una alternativa al Estado de derecho; el segundo, como una superación de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas. Ambos significados confluyen en un axioma distintivo: el derecho como garantía de limitación al poder.
Ya en anteriores escritos había señalado con claridad que "El poder —todos los poderes, sean estos públicos o privados— tiende en efecto, ineludiblemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho" . Su inquietud, desde luego, es una de las intranquilidades que siempre han impacientado a los pensadores de corte liberal. Ante ello, el jurista italiano no duda en asumir una postura respecto al derecho: el derecho es la garantía de los más débiles frente a los más poderosos.
Pero retomando las acepciones de garantismo, es oportuno desglosar brevemente cada una de ellas. Insistiendo: primero se desarrollará el tema del garantismo como modelo alternativo de Estado de derecho (1); y, en seguida, se explicará el garantismo como propuesta de una Teoría general del derecho (2).
1. Garantismo como un tercer modelo de Estado de derecho
A. Estado de derecho en el plano interno
El primer elemento de este engranaje es su noción sobre el Estado de derecho. Ferrajoli, fiel seguidor de la corriente constitucionalista italiana, es un crítico del Estado de derecho. O al menos del Estado de derecho en su concepción clásica cuyos principios son los de legalidad, publicidad y control delas actividades estatales . El escepticismo ante el Estado de derecho no nace, en él, de la concepción teórica sino de una realidad inobjetable: la doble crisis del Estado de derecho. Una, la primera es una crisis que afecta a lo que entendemos, en sentido estricto, por Estado de derecho. Otra, la segunda, es una crisis que afecta al estado en su anclaje al Estado nación.
En la primera, Ferrajoli está seguro de que el Estado de derecho no consiguió materializar los principios de legalidad, publicidad y control de las actividades estatales. Esos principios no se alcanzaron y por el contrario se invadió de sus opuestos: ilegalidad, secreto del aparato estatal e irresponsabilidad de los gobernantes. Esto puede explicarse a grandes rasgos como sigue. Ferrajoli entiende siempre al Estado de derecho como una institución respaldada por una normatividad propia, una teoría del derecho, una teoría política del estado y todas ellas con el único objetivo de consolidar y asegurar la libertad que descansa en el orden público y libertad de mercado; es decir, maximizar un Estado de derecho liberal y capitalista. Pero, la evolución en el tiempo creó necesidades sociales y estas a su vez empujaron a la implantación de un Welfare State. El Welfare State nace pero es una institución huérfana de normatividad, de teoría del derecho y de teoría política del Estado.
Aplicar el marco teórico del Estado del derecho al Welfare State crea la crisis pues “el resultado de esta convivencia entre el viejo Estado Constitucional de  derecho y el nuevo Estado social es una divergencia profunda entre las estructuras legales y las estructuras reales de la organización estatal: divergencia en relación con los procedimientos y con las formas de la actividad administrativa, cada vez menos ligado a criterios y contenidos predeterminados normativamente y más bien marcada por modelos de intervención decisionistas, tecnocráticos, ampliamente discrecionales” . El profesor pone como ejemplos claves en la lectura de su exposición, la deficiencia que existe para el cumplimiento de las prestaciones sociales y asistenciales desde el marco teórico del clásico Estado de derecho, donde los derechos son considerados como derechos a prestaciones negativas. Por el contrario, las prestaciones sociales y asistenciales solamente son consideradas como “proclamaciones de principio” y como exigencias a prestaciones positivas que no tienen garantías de cumplimiento efectivas. Al ser esto así, el cumplimiento de los derechos sociales se deja para los grupos de p políticamente y esta forma de llevar a cabo las prestaciones sociales desencadena la existencia de “poderes ocultos e ignotos” cuyo resultado es un secretismo estatal. Aquí, alude Ferrajoli, se encuentra el fundamento de su crítica: la insuficiencia de aquel para dar respuestas a las exigencias del Welfare State.
Por otro lado, la segunda crisis atañe al concepto de soberanía. El derecho procede, en el Estado decimonónico, de una soberanía absoluta en el ámbito interno y externo. Pero esas características no se pueden presentar juntas ya que un poder absoluto tanto en el ámbito interno como externo es la negación misma del derecho. El poder, ahora se limita, tanto interna como externamente por los derechos fundamentales. El primero materializado en un constitucionalismo mundial y el segundo anclado en el proyecto de un constitucionalismo global.
El Estado de derecho, para Ferrajoli no funcionó y por ello, hay necesidad de crear un modelo específico y ese modelo lo encuentra en el Estado constitucional garantista. Un Estado constitucional caracterizado por una doble sujeción: formal y sustancial. Ferrajoli, siguiendo a Bobbio, dedica una parte para explicar sobre la diferencia entre gobierno sub lege o gobierno per lege. Es decir entre un gobierno bajo la tutela de leyes (sub lege) y un gobierno a través de leyes (per leges). A su vez, el primero se divide en un gobierno con poderes otorgados por leyes (sentido débil o formal) y en un gobierno de poder limitado por leyes (en un sentido fuerte o sustancial). Con estas observaciones, Ferrajoli afirma que “el término ‘Estado de derecho’ se usa aquí en la segunda de ambas acepciones; y en este sentido es sinónimo de ‘garantismo’. Por eso designa no simplemente un ‘estado legal’ o ‘regulado por la ley’ sino un modelo de Estado nacido con las modernas Constituciones...”  y cuyas características principales son la legitimación formal y legitimación sustancial (que se materializa en la garantía de los derechos fundamentales). Interpreto a Ferrajoli de la siguiente forma: el Estado de derecho fue entendido como un Estado que sólo demanda la legitimación formal; es decir una legitimación que proviniera de un poder otorgado por leyes y que sólo conmina al cumplimiento de una forma legal. Ahí está el peligro pues hasta los gobiernos totalitarios pueden revestir una forma legal. Por el contrario, los estados constitucionales exigen una legitimación sustancial; legitimación que pende de un contenido estricto en la limitación de poderes. Por otro lado, el Estado de derecho garantista se diferencia de cualquier otro Estado porque es un Estado social y no exclusivamente un estado liberal.
Es decir, el Estado de derecho liberal se preocupaba por la limitación del poder pero no se interesó por satisfacer las desigualdades económicas, culturales y sociales de los individuos. Su propuesta viene a llenar ese vacío ofertado por el Estado liberal. Por ello no duda en calificar a su Estado de derecho como un Estado liberal mínimo y un Estado social máximo.
B. Estado de derecho en el plano internacional
La tercera expansión es el derecho internacional. Nosotros tenemos muchas cartas internacionales: declaración de derechos, convenciones, pactos, pero sin garantías. Sobre este vacío de garantías, el poder privado y de las grandes empresas privadas llenan el vacío de garantías públicas. Esto permite que los poderes privados, sin derecho, puedan desarrollarse en forma salvaje e ilimitada.
Una parte de la obra de Ferrajoli está enfocada a tratar el fenómeno de la globalización y sus consecuencias en la organización política y jurídica mundial. Esta atención reposa sobre una evidente base fáctica:
En la era de la globalización, en efecto, el destino de cualquier país, con la única excepción de los Estados Unidos, depende cada vez menos de las decisiones internas adoptadas por sus gobernantes, sobre todo si se trata de países pobres, y cada vez más de decisiones externas, adoptadas en sedes o por poderes políticos o económicos de carácter supra o extra estatal . Consciente de que los peligros latentes del abuso del poder también se expanden al ámbito internacional (el abuso de los países más poderosos sobre los más débiles, el gobierno de los ricos sobre los pobres) pugna por una democracia internacional. Entendida ésta como el resultado de la participación, en plano de igualdad, de todos los países y bajo el marco de respeto a los derechos fundamentales.
Su propuesta, manifiesta, debe distinguirse claramente de un gobierno mundial. El gobierno mundial ubica en una cúspide el mandato y no necesariamente legítimo y protector de los derechos fundamentales y de las garantías; por otro lado "la democracia inter nacional, en cambio, supone, un ordenamiento basado en el carácter democrático-representativo de los órganos supra-estatales y, sobre todo, en su función de garantía de la paz y de los derechos fundamentales de los hombres y los pueblos" . Ferrajoli se sirve, pues, de los conceptos previamente elaborados en su teoría garantista: la necesidad de una democracia sustancial protectora de los derechos de libertad y sociales de los individuos y de los países. Ferrajoli utiliza este marco conceptual para enfrentar los graves peligros que enfrenta la humanidad: la guerra y la destrucción, y con ello resaltar el papel de la paz y el respeto a los derechos fundamentales en las relaciones internacionales.
Ferrajoli manifiesta que los derechos fundamentales tienen una estrecha relación con la paz, ya que la paz es el medio para asegurar la vida y la supervivencia, valores que fundamentan a los derechos fundamentales. Por ello, para el profesor italiano, la garantía de la paz establece el límite de lo que los Estados no deben hacer: la guerra o los crímenes contra la humanidad, y como consecuencia, Ferrajoli no comparte, en absoluto, los criterios de guerra justa, guerra ética, guerra humanitaria o guerra en defensa de los derechos humanos.
Las causas de la guerra, para Ferrajoli, son muy claras: la política imperial, la desatención de los necesitados y la destrucción del ambiente. La política imperial, como la que desarrolla Estados Unidos, es un latente peligro para la paz. Es peligroso porque los países sometidos, constantemente buscarán su liberación y se vivirá en un acoso de guerra permanente. Por otro lado, la desatención de los necesitados en los que se agrupa el conjunto de los países que tienen problemas de hambre, miseria y enfermedades, también constituye una bomba de tiempo pues es irreal considerar que las cosas permanezcan indefinidamente como están. El cambio llegará por la vía violenta o por la razón artificial que es la democracia internacional.
Reconoce que su propuesta tiene que enfrentar, en el nivel internacional, dos cambios de ideas: la democracia anclada en la figura del Estado y la superioridad de la política sobre el derecho. Estas ideas, representantes fieles del pensamiento tradicional y decimonónico, deben sustituirse por una democracia, sin requerir de una conexión necesaria con el Estado y la superioridad del derecho sobre la política. Por lo que se refiere al primer punto, el jurista italiano encuentra dos problemas: 1) La relación democracia y nación; 2) La relación democracia y derecho positivo. Respecto al primer problema escribe: "¿existe un nexo entre el demos, entendido en su sentido comunitario esto es, como nación, como cuerpo colectivo o como conjunto de individuos unidos por una lengua, una cultura y unos valores comunes y la democracia?" . Su respuesta no deja lugar a dudas: la relación entre demos (en sentido comunitario) no está relacionado necesariamente con la democracia. Un ejemplo claro lo muestra con la Unión Europea; en su opinión, él considera que no puede hablarse de un pueblo europeo pues no hay homogeneidad cultural entre los distintos países europeos. En tanto que enfrenta el segundo problema desde la óptica de la crisis de la soberanía que hoy ha desplazado a los derechos positivos locales por un derecho positivo internacional. Por lo que se refiere al segundo punto, reafirma que el modelo garantista en el ámbito internacional también implica un sometimiento de lo político a lo jurídico. Manifiesta que a pesar de que el paradigma constitucional garantista nació pensado para el Estado nacional, es un modelo aplicable a cualquier tipo de ordenamiento, pero es indispensable superar las barreras de la soberanía y la instauración de una ciudadanía universal. Sobre este último punto ciudadanía universal reiteradamente se ha expresado Ferrajoli. Califica de apartheid de masas las reglas que sobre inmigración establecen los países ricos en perjuicio de los pobres, y considera que hoy también se debe hablar de un asilo por lesiones a los derechos de subsistencia. Para lograr la democracia internacional propone tres medidas de acción: 1) Un órgano legítimo que organice a las naciones; 2) La promoción de la paz y 3) Una jurisdicción penal internacional. Para el jurista italiano, la ONU es un buen principio de ese órgano legítimo al que está haciendo referencia, y no se reserva frases de optimismo para él. No obstante, reconoce la etapa embrionaria que está viviendo, así como la falta de democracia en su interior, y la ausencia de garantías para hacer efectivas las declaraciones sustanciales en materia de derechos fundamentales. Ofrece alternativas de crecimiento, y por supuesto exige la apertura democrática. El Consejo de Seguridad de la ONU, constituida por los países vencedores de la Segunda Guerra Mundial, afirma que es una limitante para poder consagrar esa democracia internacional que persigue. Es necesario, reitera, "la eliminación del Consejo de Seguridad o al menos de la figura de miembro permanente con derecho de veto reservada a las grandes potencias; el refuerzo de los poderes de la Asamblea General" . Otro elemento que hay que agregar es el establecimiento de garantías que satisfagan las declaraciones sustanciales. Declaraciones existen, y lo que faltan son las garantías primarias y secundarias para su satisfacción.
Por otra parte, considera indispensable el establecimiento de una corte internacional que cumpla las funciones de librar de impunidad a los delitos que se comenten en contra de la humanidad. Esta corte internacional debe ser el producto de la democracia internacional y no de un gobierno mundial que descansa en la cúspide de los países poderosos. Además, esta corte deberá extender su competencia no solo a la controversia entre países sino también a la controversia de personas contra países. También, es indispensable que la corte sea de carácter obligatorio y no facultativo. Aunque cabe destacar, dice Ferrajoli, más sus virtudes que lo convierten en un verdadero acontecimiento en la historia, a pesar del escándalo que ocasionaron Estados Unidos e Israel con la negación de su adscripción al tratado . Un punto más, agrega, consiste en el reconocimiento de la responsabilidad personal de los gobernantes por crímenes de derecho internacional.
Ferrajoli expresa así la expansión de su modelo garantista al nivel internacional. Un modelo constitucional internacional sustentado en los principios de la democracia sustancial y de la democracia política. Democracia sustancial que contiene los derechos fundamentales que indican qué si y qué no se puede decidir en el plano internacional, así como qué no se puede dejar de decidir. Democracia política que permite la participación de todos los países en la búsqueda de una relación internacional que asegure la paz y destierre la posibilidad de una guerra.

La Teoría de Robert Alexy

Robert Alexy con los fines de explicar su filosofía del derecho se ha ocupado puntualmente de proponer un concepto del derecho, con la advertencia que el problema central al respecto es la relación entre moral y derecho, y que las respuestas que se han brindado al mismo siguen siendo básicamente dos: la positivista y la no positivista. La opción alexyana es inequívoca por una teoría no positivista que postula la conexión conceptual y necesaria entre derecho y moral. Por supuesto que ese concepto de derecho no deja de lado la dimensión institucional de legalidad conforme al ordenamiento, ni tampoco la exigencia de la eficacia social como lo señalaba Ross, pero le suma la corrección moral, racional, discursiva o ideal. Estas conexiones entre derecho y moral pueden ser clasificantes o definitorias (la ausencia del elemento moral resulta incompatible con la existencia del derecho) o conexiones cualificantes (la ausencia de ese elemento moral sólo provoca que las normas o los sistemas jurídicos resulten defectuosos o deficitarios, aunque sin perder el carácter jurídico). En definitiva, el concepto de derecho no positivista de Alexy privilegiará: la perspectiva del participante incluirá la noción de validez (sistémica, social y ética), comprenderá el derecho como un sistema de procedimientos y admitirá conexiones tanto clasificantes como cualificantes entre derecho y moral.

La referida conexión implica que los órdenes sociales "absurdos" (sinnlose Ordnungen) (en los que está permitido cualquier acto de violencia y en los que no existen fines coherentes, sino contradictorios, cambiantes e incumplibles) ni los órdenes "depredatorios", son derecho y recién se lo puede reconocer cuando aquel orden depredatorio se convierte en un orden de "dominación", o sea, cuando los actos de explotación de los dominados se llevan a cabo a través de una praxis reglada que se afirma como correcta ante cualquiera porque sirve a un fin superior. La conclusión no positivista alexyana es que "una práctica social que no pretenda nada fuera de la fuerza o el poder no sería un sistema jurídico", o también con resonancias radbruchianas: "el derecho es una realidad que tiene el sentido de servir a los valores jurídicos". Queda muy claro que no cualquier contenido es compatible con el derecho, incluso Alexy recupera la fórmula adoptada por el Tribunal de Nuremberg que había propuesto Radbruch: "la injusticia extrema no es derecho", y a través de ella le permite sostener que cuando se condena penalmente a los "guardianes del muro de Berlín" no hay un problema de retroactividad de la ley penal, atento que ésta cuando autorizaba a matar a quien intentaba cruzar aquel Muro tenía un contenido tan extremamente injusto que no había podido nacer al derecho, aun cuando esa ley tenía cubiertos otros requisitos igualmente necesarios para su aparición en el derecho.


Ese concepto no positivista del derecho que establece límites morales para que surja el derecho resulta absolutamente funcional con estos tiempos de justicia supranacional y de reconocimiento de crímenes imprescriptibles. El derecho ya no queda librado al contenido que establezca el poder soberano de una constituyente o de un Parlamento, y por ello, se le exige a quien va a hacer derecho o a cumplirlo, que someta su decisión jurígena a ese control de validez ética dado quede lo contrario estará -advierte Alexy- asumiendo "un riesgo" en tanto se instalará en una situación de potencial reproche jurídico penal futuro. De esa manera el mensaje que se infiere de la teoría señalada para todos los que ejercen poderes estatales, es que observen el límite moral que indisponiblemente pesa sobre el derecho, sólo así no asumirán riesgo, quedando consecuentemente preservados de cualquier eventual cuestionamiento o responsabilidad jurídica con posterioridad. Ese modo de definir el derecho con límites éticos indisponibles no sólo es una posición teórica no positivista, sino que implica consecuencias jurídicas posibles futuras para aquellos que lo crean o lo cumplen sin concretar esa valoración moral.


Las afirmaciones alexyanas en materia moral están posibilitadas por una confianza destacable que deposita en la razón práctica, en tanto propone una especie de lo que llama "código de la razón práctica" constituida por 28 reglas que orientan al discurso argumentativo procedimentalmente garantizando que se puedan responder racional y correctamente problemas o preguntas "prácticas" sobre lo bueno o lo malo, lo justo o lo injusto, lo correcto o lo incorrecto. La clave de bóveda de ese diálogo racional, discursivo o argumentativo lo constituye "la pretensión de corrección" que acompaña toda aseveración humana. La teoría del discurso confía en la posibilidad de discutir racionalmente y alcanzar juicios prácticos en la medida en que se sigan aquellas reglas, por eso es centralmente una teoría procedimental de la corrección práctica. El procedimiento del discurso es un procedimiento argumentativo, de manera que la teoría del discurso se diferencia de las teorías procedimentales de la tradición hobbesiana que operan en un procedimiento de negociación y de toma de decisiones.

El discurso sujeto a la totalidad de sus reglas es "ideal" y, por ende, se constituye en "idea regulativa" de los discursos reales de manera que cualquiera que intente convencer con argumentos a un adversario presupone que éste debería estar de acuerdo en condiciones ideales. Los discursos reales pueden aproximarse en distintas medidas a los discursos ideales, sin embargo, el respeto a sus reglas conlleva que haya resultados que son "discursivamente imposibles" y otros "discursivamente necesarios", así queda entre ambos un amplio espacio para lo meramente posible discursivamente, donde se pueden obtener diferentes resultados de forma racional en el discurso. Esta limitación de la teoría del discurso torna racional establecer procedimientos jurídicamente regulados que garanticen conocer su resultado y adoptar una decisión.

Además de conocer la respuesta se torna necesario garantizar coercitivamente el respeto o acatamiento de la misma, y así el derecho viene también a suplir ese déficit del discurso. Una tercera razón a favor del derecho es que se requiere una organización como para no dejar librada la vida social a meras acciones individuales o espontáneas. "El carácter ideal de la teoría del discurso conduce -confía Alexy- a la necesidad de su inclusión en una teoría del Estado y del Derecho. Este vínculo es mucho más que una simple compensación a sus mencionadas debilidades. Un sistema jurídico que desee responder a las exigencias de la razón práctica, sólo puede crecer a través de nexos de elementos institucionales o reales con tales ideales y no sólo de modo institucional".

viernes, 20 de mayo de 2011

"OBJETIVO DE LA TÉCNICA DE LA INVESTIGACIÓN"


Es el conjunto de instrumentos y medios a través de los cual se efectúa el método y solo se aplica a una ciencia. La diferencia entre método y técnica es que el método se el conjunto de pasos y etapas que debe cumplir una investigación y este se aplica a varias ciencias mientras que técnica es el conjunto de instrumentos en el cual se efectúa el método.

La técnica es indispensable en el proceso de la investigación científica, ya que integra la estructura por medio de la cual se organiza la investigación, La técnica pretende los siguientes objetivos:

• Ordenar las etapas de la investigación.  Aportar instrumentos para manejar la información. Llevar un control de los datos. Orientar la obtención de conocimientos.

En cuanto a las técnicas de investigación, se estudiarán dos formas generales: técnica documental y técnica de campo.

La técnica documental permite la recopilación de información para enunciar las teorías que sustentan el estudio de los fenómenos y procesos. Incluye el uso de instrumentos definidos según la fuente documental a que hacen referencia.

La técnica de campo permite la observación en contacto directo con el objeto de estudio, y el acopio de testimonios que permitan confrontar la teoría con la práctica en la búsqueda de la verdad objetiva.

DIFERENCIA ENTRE TECNICA Y METODOLOGIA

Metodología, Dicho determino está compuesto del vocablo método y el sustantivo griego logos que significa juicio, estudio, esta palabra se puede definir como La descripción, el análisis y la valoración crítica de los métodos de investigación.

La metodología es el instrumento que enlaza el sujeto con el objeto de la investigación, Sin la metodología es casi imposible llegar a la lógica que conduce al conocimiento científico.

La palabra método se deriva del griego meta: hacia, a lo largo, y odos que significa camino, por lo que podemos deducir que método significa el camino más adecuado para lograr un fin.

También podemos decir que el método es el conjunto de procedimientos lógicos a través de los cuales se plantean los problemas científicos y se ponen a prueba las hipótesis y los instrumentos de trabajo investigados.

El método es un elemento necesario en la ciencia; ya que sin él no sería fácil demostrar si un argumento es válido.

Y Técnica Jurídica es el conjunto de instrumentos y medios a través de los cual se efectúa el método y solo se aplica a una ciencia. La diferencia entre método y técnica es que el método es el conjunto de pasos y etapas que debe cumplir una investigación y este se aplica a varias ciencias mientras que técnica es el conjunto de instrumentos en el cual se efectúa el método.

LA CIENCIA
La ciencia (del latín scientia 'conocimiento') es el conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales.

CLASIFICACION  DE LA CIENCIA

Las ciencias se clasifican en dos grupos principales:
1. Ciencias Fácticas: Son las que se basan en hechos naturales observables. Las ciencias fácticas son la Biología, la Física y la Química, con todas las disciplinas que se derivan de ellas. Las ciencias fácticas se valen de dos métodos de estudio, el Método Científico Experimental y el Método Científico Informativo, ambas recurren a dos métodos objetivos, el Método Hipotético-Deductivo y el Método Hipotético-Inductivo.

2. Ciencias Formales: Son las que se establecen en el razonamiento lógico y trabajan con ideas creadas por la mente humana, su método de trabajo es el Método Lógico Inductivo, con todas sus variantes. Ciencias formales son las Matemáticas, la Sociología, la Antropología, la psicología, la Economía y la Filosofía, cada una con todas sus ramas.

Este sitio en la Red se ocupa de las Ciencias Fácticas, en especial, de la Biología y de todos los campos de acción de la Biología. En muchos de los artículos reportamos conclusiones derivadas tanto del Método Científico Experimental (por ejemplo, el artículo sobre Septoria tritici) como del Método Científico Informativo (por ejemplo el artículo sobre Abiogénesis y sobre la Definición de Vida).

Bunge (1983) clasifica la ciencia en función del enfoque que se da al conocimiento científico sobre el estudio de los procesos naturales y/o sociales (estudio de hechos), o bien, al estudio de procesos puramente lógicos y matemáticos ( estudio de ideas) en ciencia factual y ciencia formal.

La ciencia factual se encarga de estudiar hechos auxiliándose de la observación y la experimentación. Por ejemplo la física y la psicología son ciencias factuales por que se refieren a hechos que se supone ocurren en la realidad y, por consiguiente, tienen que apelar al examen de la evidencia empírica para comprobarlos. El objeto de estudio de la ciencia formal no son las cosas ni los procesos, sino las relaciones abstractas entre signos, es decir, se estudian ideas, son ciencias formales la lógica y las matemáticas.

CIENCIAS DEL DERECHO

La Ciencia del Derecho o Ciencia Jurídica es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio, la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico para su justa aplicación.

Las Ciencias del Derecho, son todas aquellas disciplinas que buscan explicar las características del Derecho, entendido como un fenómeno que existe más allá de su dimensión positiva, esta última objeto propio de la dogmática jurídica.
Según la rama del derecho positivo a que se refiera, se distinguen (en enumeración no taxativa):
   * Ciencia del Derecho Penal
   * Ciencia del Derecho Civil
   * Ciencia del Derecho Administrativo
   * Ciencia del Derecho Procesal
   * Ciencia del Derecho Constitucional
   * Ciencia del Derecho Privado
   * Ciencia del Derecho Laboral

Atendiendo al predomino de la faz teórica o práctica, se suelen distinguir en la Ciencia del Derecho, dos aspectos:

   * Sistemática Jurídica (faz teórica)

·        Técnica Jurídica (faz práctica)

Si para ésta, la idea de Derecho se configura en torno al positum que constituye un ordenamiento vigente, y orienta su acción a la discusión de las posibilidades que la estructura de dicho ordenamiento permite con el propósito de realizar un examen científico del mismo, las ciencias fundamentales pretenden, o bien explicar la historia de dicho ordenamiento (Derecho Romano, Historia del Derecho), o bien, su función en la sociedad en que se inserta (Sociología del Derecho), o bien, hacerse cargo de sus problemas en un nivel supra dogmático (Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho).

SABER EMPIRICO

Es el aquel basado en la experiencia y, en último término, en la percepción, pues nos dice qué es lo que existe y cuáles son sus características, pero no nos dice que algo deba ser necesariamente así y no de otra forma; tampoco nos da verdadera universalidad. Consiste en todo lo que se sabe y que es repetido continuamente sin tener un conocimiento científico.

El empirismo considera que todo conocimiento de la Naturaleza es a posteriori, sin embargo Kant creyó que una parte de este conocimiento es a priori (universal y necesario), y ello por “todo conocimiento empieza con la experiencia, pero no por eso todo él procede de la experiencia”. Se le llama también "vulgar" o "popular" y se obtiene por azar, luego de innumerables tentativas cotidianas. Es a metódico y asistemático. Permite al hombre conducirse en la vida diaria, en el trabajo, en el trato con los amigos y en general manejar los asuntos de rutina.

Una característica de este conocimiento es el ser indispensable para el comportamiento diario y por lo mismo a él recurren todos por igual: cineastas, burócratas, voceadores de productos, biólogos, artistas, etc. El conocimiento vulgar no es teórico sino práctico; no intenta lograr explicaciones racionales; le interesa la utilidad que pueda prestar antes que descifrar la realidad. Es propio del hombre común, sin formación, pero con conocimiento del mundo material exterior en el cual se halla inserto. En cuanto al alcance, lo único real es lo que se percibe; lo demás no interesa.

SABER CIENTIFICO

El saber científico es hijo de la filosofía pero nunca será filosofía; la ciencia se desprendió del tronco de la filosofía cuando logró apartarle un trozo en su inmenso ámbito de la realidad, lo definió perfectamente y dedicó exclusivamente su atención a esa parte de la realidad. La ciencia renunció a considerar su objeto desde un punto universal y totalitario caso siempre presente en su ancestro la filosofía. La gran diferencia, no obstante, radica en que la filosofía está más interesada en proponer el saber mientras la ciencia se interesa por comprobar ese saber; sin embargo, es un error muy frecuente, confundir al filósofo con el científico, ha de ser en parte, porque ningún científico renuncia seriamente a la filosofía y algunos filósofos en su pretensión, creen que proponer es comprobar.

El proceder científico empieza con la observación de los hechos, se describen, se formulan hipótesis, se construyen teorías para explicarlos, se deducen conclusiones particulares verificables, se observan nuevos hechos, se contrastan las conclusiones y finalmente, si se hace necesario, corrige sus conjeturas. O como hace mucho tiempo lo planteó Darwin (1993): “la ciencia consiste en agrupar datos para extraer de ellos leyes o conclusiones generales”

SABER FILOSOFICO

Por decirlo de algún modo, la Filosofía es un saber de segundo grado (en el sentido de fundamentado, no de secundario), es decir, presupone saberes previos como la política, técnica, matemáticas, etc. e implica un punto de vista que asume todos esos saberes. Podemos hablar de tres tipos de saberes complementarios: saber vulgar (sentido común) en el que se tienen certezas importantes aunque no definitivas acerca de la realidad; se trata de un saber pre científico, conformista y sujeto a prejuicios. Saber científico que indaga las causas de la cosas y nos dice cómo son. Las distintas ciencias se diferencian por el objeto que estudian. Es un saber crítico, experimental y útil. El saber filosófico va a las causas últimas de las cosas e intenta explicar por qué y para qué ocurren.

No estudia una cosa u otra sino que quiere remontarse a los principios de la realidad; se trata por lo tanto de un saber RADICAL, es decir, interesado en las raíces, en los principios. Dicho de otra manera, cada ciencia se ocupa de su objeto mientras que la filosofía se ocupa de lo que tienen en común  todos los objetos, su naturaleza o esencia. Por ejemplo en lugar de ocuparse del lenguaje en cuanto a su uso o reglas de construcción, estudiará la naturaleza del lenguaje, su origen.
           
Características generales del saber filosófico:

1.       reflexivo (plantea constantemente preguntas porque la complejidad de las mismas no permite contestarlas definitivamente)
2.       racional (por oposición al relato mitológico o religioso)
3.       global (frente a las ciencias que son saberes particulares o sobre objetos particulares)
4.       radical (interesado en los principios)
5.       posee un cierto carácter práctico porque se ocupa de la acción y de cómo debe ser orientada (este es el caso de la ética)
6.       es crítico y autocrítico (cuestiona las creencias, ideologías, de una época, las verdades impuestas  sin fundamentar)
7.       y también es sistemático porque pretende ordenar los distintos ámbitos de la realidad en un conjunto de enunciados según criterios.

SABER HISTORICO

Resulta más fácil decir qué no es la Historia que definir lo qué es. La Historia no es una ciencia hipotética deductiva que tenga modelos de interpretación que pueda aplicar a priori.

La Historia parte de un dato y analiza su comportamiento racional, con lo que deduce la estructura lógica de su método de una manera empírica.

Por que aparece en un momento y evoluciona através del tiempo.  Varía según el contexto histórico.

jueves, 19 de mayo de 2011

EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA


¿Cuándo es necesario interpretar?

Los autores están de acuerdo que la interpretación es una atribución de significado al texto de una norma, asignación de línea de contenido a línea de expresión, como dirían los lingüistas.

Sin embargo, están en discusión el carácter problemático de la interpretación: 1)¿Siempre se interpreta un texto cuando se le atribuye un significado especifico? 2) ¿o es que sólo se interpreta ante un caso dudoso?

Para resolver las cuestiones planteadas, es necesario hacer una definición sobre el alcance de la expresión “interpretar”. Para los que respondan afirmativamente la primera cuestión, interpretar es atribuir significado, es lo mismo que comprender un texto. Para los que se adhieran a la segunda posición, interpretar implica siempre un carácter problemático, una duda no resuelta, que exista la posibilidad de escoger entre varios significados razonablemente sustentables.

En nuestra perspectiva, la interpretación es un esfuerzo sistemático, metódico y racional por comprender el mejor sentido de una norma determinada a la luz de los valores, principios y reglas del ordenamiento legal en su conjunto. Sin embargo, debemos admitir que, si a un texto corresponde un significado pacífico, no discutido al interior de la comunidad jurídica, la actividad cesará ante la claridad evidente del texto. Los romanos acuñaron dos expresiones para este principio “interpretatio cesat in clris” e “in claris non fit interpretatio”

Esta regla nos introduce en otra discusión, ahora en relación al carácter metódico del llamado “método literal”. Para los que sostienen que interpretar es siempre comprender un significado, el método literal es el primero que debe aplicarse, y su ayuda es fundamental para llegar a la deseada claridad lingüística del texto. Sin embargo,  para quienes consideran que interpretar implica resolver la duda razonable del intérprete, dicho método no es más que el natural proceso de decodificación lingüística aludido en el acápite anterior. Problema de perspectiva, sin duda que exige una toma de posición respecto a la naturaleza de todo acto de interpretación.

Sea como fuere, lo que parece claro es que la actividad metódico-interpretativa más rica y estimulante, es aquélla que se presenta no ante casos claros o fáciles, sino ante los llamados “casos difíciles”, en los cuales las líneas interpretativas de la comunidad jurídica no están de acuerdo, y ante las cuales es mayor la necesidad de argumentar a favor de una u otra posición.

Si aceptamos que la interpretación trasciende la mera comprensión literal de un texto, entonces podremos vislumbrar situaciones en las cuáles es mayor la necesario aplicar un esfuerzo metódico y sistemático por “hallar”, o en su defecto “construir” un mejor sentido de la textualidad normativa que tengamos entre manos:

a.         Por generalidad y abstracción del lenguaje legal, que debe ser especificada por el juez ante cada caso concreto.

b.         Por la textura abierta o la indeterminación conceptual de los llamados “estándares jurídicos” los mismos que requieren ser determinados a partir de criterios desarrollados por los jueces.

c.         Por la incoherencia entre textos normativos, cuando se presentan las llamadas “antinomias jurídicas”, las mismas que producen dudas en el intérprete respecto a qué norma aplicar.

d.         Por errores en la técnica legislativa, cuando un legislador elegante que no desea repetir expresiones ya utilizadas en el texto, recurre constantemente a sinónimos que generan dudas de comprensión en el intérprete, o expresiones polisémicas que tienen más de un significado.

Métodos clásicos de interpretación jurídica
 
      La tradición jurídica de Occidente ha desarrollado, desde sus inicios, un conjunto de métodos para interpretar la ley ante la duda por el significado correcto de las expresiones normativas. El primero en aparecer fue el método literal, según el cual las normas deben ser interpretadas según su propia textualidad. Ya hemos discutido la naturaleza metódica de esta herramienta de comprensión del Derecho, sobre la cual no hay acuerdo en señalarla como un método propiamente dicho, pues es parte del proceso de decodificación lingüística.

Otro método muy socorrido en la interpretación legal es el apelar a la intención o voluntad del legislador. Ello parece natural en los albores del nacimiento del Derecho, lo cual se vio reforzado después de la Revolución  Francesa, momento en el cual la legitimidad para la dación de las leyes recaía fundamentalmente en el Poder Legislativo, mientras que al Poder Judicial correspondía solamente su aplicación. En este contexto, la búsqueda de la intención legislativa constituyó el principal argumento para interpretar las leyes emanadas del Parlamento.

Sin embargo los estudiosos del Código Civil francés, pronto cayeron cuenta que tal intención legislativa, en ocasiones, era difícilmente rastreable e identificable. Por lo tanto, apelaron a la búsqueda del sentido de las normas ubicándolas en sus contextos normativos o comparándolas con otras que se refiriesen a las mismas categorías o conceptos legales. Así la Escuela de la Exégesis inventó el método sistemático por comparación o ubicación de las normas.

Las corrientes llamadas “antiformalistas” del estudio del Derecho y la jurisprudencia, que nacieron tanto en los Estados Unidos de América como en Europa Continental desde la década del 30 en este siglo, reclamaron que la interpretación de la ley no debía hacerse lejana a los intereses y circunstancia sociales del momento en que la norma pretendía ser aplicada. Inclusive, llegó a sostenerse que el Derecho es, ante todo, una herramienta de “Ingeniería Social”  y que debía velarse por el cumplimiento de sus objetivos o finalidades sociales. Así el Derecho fue percibido no sólo como un elemento cristalizador y conservador de las relaciones sociales y económicas, sino más bien, como un elemento que podría aportar al movimiento y al cambio social.

Estas consideraciones dieron nacimiento a dos métodos de interpretación legal; el sociológico, que contemporiza el texto de la ley con las circunstancias sociales de su aplicación en contextos socioeconómicos bien definidos; y el Teleológico, que se preocupa por establecer la relación eficiente entre el fin de la norma y ella misma como un medio para alcanzarlo.

Contemporáneamente, muchos métodos de estudio del Derecho se han desarrollado, sobre todo desde una perspectiva interdisciplinaria. Por ejemplo, en los últimos 30 años se ha desarrollado el análisis económico del Derecho, que pretende preguntarse por al eficiencia económica de las instituciones legales en un contexto de libre mercado. La Psicología jurídica ha dado luces sobre las motivaciones íntimas de los legisladores al momento de aprobar una ley la sociología del Derecho nos ha ilustrado respecto a los intereses sociales en pugna que logran ser hegemónicos en determinados momentos que coinciden con la aprobación de las normas legislativas, la antropología legal nos ha explicado la relación entre valores y prácticas culturales con una particular forma de entender le Derecho en comunidades distintas a las occidentales.
Como vemos, muchas perspectivas arrojan datos y conocimientos valiosos para mejor comprender tanto la producción como la aplicación del derecho. Sin embargo, no debemos confundir el poder explicativo de las teorías sobre el Derecho (sean económicas, sociológicas, antropológicas o de otra índole), con los métodos de interpretación que son auténticas herramientas de la práctica legal para aplicar el Derecho desde una perspectiva siempre normativa, prescriptiva, mas no descriptiva o explicativa, como es el caso de los análisis teóricos recién referidos.