viernes, 25 de febrero de 2011

“LA TEORÍA GRADUAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO (GRADOS SUPERIORES E INFERIORES)” KELSEN Y LA CRISIS DE LA CIENCIA JURÍDICA. ALBERT CALSAMIGLIA

Como ya se ha visto la teoría pura de Kelsen se basa en una norma hipotética fundamental, pero que sucede con las normas generales y las individuales.

Kelsen afirma a pesar de que una sea estática y otra dinámica (se refiere a la actividad Estatal de aplicación del derecho)  no poseen diferencias esenciales y consecuentemente ambas siguen siendo normas jurídicas, empero pueden nacer diferencias jerárquicas, en virtud de ser normas supraordenadas y subordinadas.

La norma fundamental hipotética, a diferencia de la constitución, es una norma supuesta, de la cual deriva ésta con el carácter de positiva (puesta).

 A su vez, la Constitución positiva, facultada por la norma fundamental, determina los órnanos para la creación de las normas generales, los procedimientos y los principios.

Desde el punto de vista formal, la constitución prevé decisiones  políticas importantes, desde el punto de vista material, todo régimen derivado de esta será constitucional en virtud de haber sido creado por los órganos facultados mediante los procedimientos previstos.

Ahora bien, las normas generales o legislación, podrán ser creadas de forma legislativa o consuetudinaria, siempre que sean reconocidas por la constitución, aparentemente en este nivel de norma no existe ninguna contrariedad, el problema se acerca en la medida en la que introducimos a la costumbre en este nivel jerárquico normativo.

En efecto, Kelsen prevé a la costumbre en el mismo nivel de las normas generales, siempre que esté habilitada por la constitución, de otra forma se presumiría habilitado por la norma fundamental y estaría al nivel de la constitución positiva, ambigüedad que evoluciona en uno de los problemas fundamentales de la jerarquización de las normas en la teoría pura.

Este hecho creador de normas, es un instrumento que considera hechos efectivos, para la creación de normas efectivas y se piensa particularmente necesario dentro de esta teoría.

Otro de los problemas existentes, al indicar que la costumbre se encuentra al nivel de la legislación en la teoría pura, es que precisamente de la contraposición de ambas pueden nacer antinomias, aunque para el jurista vienés carece de importancia toda vez que en virtud de estar en el mismo nivel se resuelve aplicando el principio de que la lex posterior abroga a la anterior.

Finalmente, esta teoría, utiliza la representación gráfica de la jerarquización de normas  a través de la pirámide Kelseniana, el problema en este sentido es que entre niveles se toman decisiones irregulares que adquieren firmeza y están en contradicción con grados superiores. Por ello no son deducibles de estos grados superiores sino directamente de la norma fundamental.

La unidad del derecho en la teoría pura exige la jerarquización de las normas jurídicas, pero que sucede con las “aparentes” como las denomina Kelsen antinomias jurídicas.

Desde este punto de vista, la teoría pura resuelve estas posiciones normativas remitiéndose a la norma fundamental hipotética, posteriormente aceptada como ficta por su creador.

Atentos a lo anterior Kelsen da el siguiente orden jerárquico a los ordenamientos:

1.- Norma fundamental hipotética
2.- Constitución
            Ley inconstitucional
            Costumbre inconstitucional
            Decisión jurisdiccional irregular firme y resolución administrativa irregular firme.
3.- Legislación y costumbre (regulares)
4.- Jurisdicción, administración, actos negóciales (regulares)

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