INTRODUCCIÓN
El presente trabajo, abordara un tema de trascendencia en el sistema jurídico legal de nuestro país, siendo un tema tan delicado como es el caso que tienen la mujeres a desarrollar su libertad sexual, o en caso contrario el derecho a la vida desde el momento de su concepción o conocido también como la Ley antiaborto.
Cabe señalar que el aborto está penalizado en Baja California desde 2008 por aprobación del Congreso estatal. Nueve meses después, legisladores de San Luis Potosí hicieron lo propio en su estado. Sin embargo, se promovió una acción de inconstitucionalidad con la finalidad de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación votará sobre las modificaciones a la citada Ley.
Desde el 20 de septiembre, los 11 ministros de Corte suspendieron sus labores para estudiar estas acciones promovidas, en el caso de Baja California, por la Procuraduría de los Derechos Humanos del estado, y en el caso de San Luis Potosí, por diputados de la 59 legislatura.
Más allá de los acalorados debates morales que encendieron el derecho a decidir, qué valor tiene mayor preponderancia sobre el otro, me permití en el presente trabajo, realizar un análisis sobre los argumentos que fueron tomados en consideración.
Primeramente, nos tenemos que preguntar, que es lo que votaron, los 11 profesionales del derecho para pronunciarse a favor, en contra o abstenerse de votar de los dos proyectos de sentencia presentados por el Ministro José Fernando Franco que planteaban que la protección absoluta de la “vida prenatal”, establecida tanto en la Constitución de Baja California, como en la de San Luis Potosí, si estos, violaban la dignidad y los derechos fundamentales de las mujeres; particularmente, los reproductivos.
Como preámbulo del presente trabajo, sería bueno señalar algunos argumentos del Ministro Franco, así como señalar lo que dice la controversial legislación estatal.
Baja California protegía y sigue protegiendo a todo individuo “desde el momento en que es concebido y se le reputa como nacido para todos los efectos legales”, según el artículo siete de la Constitución estatal.
En el proyecto del Ministro Franco se planteaba, entre varios argumentos, que la Constitución y los “instrumentos internacionales” signados por México no contemplaban como individuo a un producto en gestación; por lo que tampoco podía hacerlo una Constitución estatal.
Otro de los argumentos que se expusieron fue, el que en los casos que un método anticonceptivo impida la implantación del óvulo en el útero, habría privación de la vida de otra persona y, de esa manera, debería penalizarse el empleo de la llamada ‘píldora del día después’ y del dispositivo intrauterino. Eso contradice la normativa federal ya aplicable.
Además, señalaba el proyecto, que el estado de Baja California no podía dejar de ofrecer la opción de abortar en caso de violación, pues contravendría lo establecido en la norma oficial mexicana.
En San Luis Potosí, el artículo 16 de la Constitución estatal “reconoce la vida humana como fundamento de todos los derechos” y la protege y respeta “desde el momento de su inicio en la concepción”.
En este caso, el ministro ponente argumentó, entre otros puntos similares a los de Baja California, que es inadmisible establecer que la vida “es fundamento de todos los derechos de los seres humanos”, pues un derecho no debe prevalecer sobre otros.
Se expuso además que se violaba el principio de igualdad y que no era posible igualar la vida prenatal con los sujetos nacidos.
Franco planteaba también que en el Código Penal del estado, la interrupción del embarazo podría dejar de tener un “carácter autónomo” (delito de aborto, según prevé la Constitución estatal) y podría ser considerada como un homicidio; una situación que viola la seguridad jurídica.
Cabe hacer la aclaración que aunque las dos legislaciones estatales, tienen varias similitudes, solamente nos enfocáremos a los argumentos del Estado de Baja California.
El veintiséis de enero de dos mil nueve, Francisco Javier Sánchez Corona, en su carácter de Procurador de los Derechos Humanos y Protección Ciudadana del Estado de Baja California, promovió acción de inconstitucionalidad en la que solicitó la invalidez del artículo 7°, primer párrafo, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, que fuera reformado mediante decreto 175, que fue publicado en el Periódico Oficial del Estado de Baja California el veintiséis de diciembre de dos mil ocho.
En la demanda de inconstitucionalidad se impugnó el artículo 7°, primer párrafo, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California. Dicha norma fue publicada en el Periódico Oficial del Estado de Baja California el veintiséis de diciembre de dos mil ocho.
La porción normativa impugnada establece:
“El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos sus habitantes las garantías individuales y sociales consagradas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los demás derechos que otorga esta Constitución; de igual manera esta norma fundamental tutela el derecho a la vida, al sustentar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural o no inducida”.
El promovente de esta acción estima que el precepto impugnado es violatorio de los artículos 1°, 3°, 4°, 6°, 14, 16, 20, 22, 24 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
La Procuraduría de los Derechos Humanos y Protección Ciudadana del Estado de Baja California formuló conceptos de invalidez donde sostuvo que el artículo 7° de la Constitución de esa entidad federativa viola los artículos 1°, 3°, 4°, 6°, 14, 16, 20, 22, y 24 y 133 la Constitución Federal. Entre los argumentos que expone, se aduce que se violan derechos fundamentales porque la reforma combatida obliga al legislador secundario a sancionar penalmente la conducta de aborto; reconoce como persona al concebido y no nacido; restringe los derechos de las mujeres y no está debidamente fundada y motivada.
Por otra parte, el Procurador de los Derechos Humanos de Baja California, argumenta que la disposición controvertida deroga el artículo 136 del Código Penal de Baja California (que establece las hipótesis en que el aborto no es punible), pues el artículo tercero transitorio del Decreto 175 impugnado prevé la derogación de todos las normas que contravengan la reforma al artículo 7° de la Constitución del Estado de Baja California.
Conviene precisar que el citado Artículo 136, prevé lo siguiente:
“Aborto no punible. El aborto no será punible: I. Aborto culposo. Cuando sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada; II. Aborto cuando el embarazo es resultado de una violación o de una inseminación artificial. Cuando el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación artificial practicada en contra de la voluntad de la embarazada, siempre que el aborto se practique dentro del término de los noventa días de la gestación y el hecho haya sido denunciado, caso en el cual bastará la comprobación de los hechos por parte del Ministerio Público para autorizar su práctica; III. Aborto terapéutico. Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte a juicio del médico que la asista, quien dará aviso de inmediato al Ministerio Público, y éste oirá el dictamen de un médico legista, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora”.[1]
Asimismo, expone el Procurador de los Derechos Humanos de Baja California que la norma controvertida prohíbe el uso de métodos anticonceptivos (lo cual implica una violación a la libertad reproductiva de la mujer, tutelada por el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Se impone a las mujeres la gestación y maternidad forzosas en todos los casos, lo cual viola sus derechos humanos. En la misma tesitura, las mujeres que tienen impedimentos para que un óvulo fecundado se implante en su endometrio se convertirían en criminales.
Para resolver el problema planteado consistente en la ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD, promovida por la Procuraduría de los Derechos Humanos y de Protección Ciudadana del Estado de Baja California, contra los Poderes Legislativo y Ejecutivo y otras autoridades de la propia Entidad Federativa, por la invalidez del artículo 7°, párrafo primero de la Constitución Política del Estado de Baja, la Suprema Corte de Justicia de la Nación llevo a cabo tres Sesiones Públicas Ordinarias del Pleno, celebradas los días martes 27, miércoles 28, y jueves 29 de Septiembre de 2011, de entre las cuales me gustaría destacar la ponencia de la Ministra Olga María Sánchez Cordero, por parecerme muy objetiva y acertada, y que en conclusión refirió lo siguiente:
“El proyecto, acertadamente se ocupa de algunos derechos inherentes a la mujer; sin embargo, he de precisar que el artículo 7°de la Constitución del Estado de Baja California, no únicamente se vincula con tales derechos inherentes a la mujer y de su salud reproductiva, sino que para dotarlo de contenido, este Alto Tribunal se vería en la necesidad de confrontarlo con diversos derechos reconocidos, no sólo para las mujeres, sino en general para todos, con el que además estaríamos actuando como legisladores positivos, sobreponiéndonos al Constituyente estatal, y quiero referirme concretamente, porque así lo establece el artículo 7° de la Constitución Estatal de Baja California a lo siguiente, estamos analizando el precepto.
De igual manera, esta norma fundamental tutela el derecho a la vida, al sustentar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley, y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes ¡ojo! Hasta su muerte natural o no inducida, y me pregunto, una persona con 30 muerte cerebral y como la Ley General de Salud lo contempla, después del dictamen de dos médicos y con una declaración de voluntad anticipada de esta persona en el sentido de que es su voluntad que lo desconecten y donar sus órganos ¿en dónde cabría este derecho para esta persona, con muerte cerebral, de realizar lo que estableció en su declaración de voluntad anticipada? Por lo que no son solamente los derechos reproductivos y de salud de la mujer los que no se están protegiendo sino los derechos de muchos otros, y de muchos gobernados.
Y a eso me refiero, cuando señalo que en este caso, establecer absolutos, redunda en una condición que no permite la operatividad del mismo sistema jurídico, pues lo que hace posible la operatividad de un derecho, es el derecho mismo, el sistema en que está inserto, un derecho por lo tanto, viene siempre determinado por la estructura que lo hace posible; por ello, el establecimiento a nivel constitucional del derecho a la vida en la Constitución de Baja California, en los términos en que se encuentra redactado, no viene determinado por la estructura que lo hace posible, porque la omite, la obvia, a través de una modalidad lingüística como es el establecer un derecho contra el que nadie puede estar en contra, deja de considerar al propio sistema que le otorga la validez y la operatividad, por el uso que le da al lenguaje y por los términos en que introduce, por la dialéctica entre los sujetos que obvia con su redacción. El precepto en estudio deja de considerar las condiciones de operación que lo hacen posible de las demás condiciones del propio sistema de todos los derechos, como ya lo decía el señor Ministro Cossío.
En este sentido, considero que la propia porción normativa del artículo 7º de la Constitución del Estado de Baja California, al señalar que desde el momento en que un individuo es concebido entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes hasta su muerte natural 31 o no inducida, es contraria a los artículos 1º, 4º, 40, 41, 116, 124, 133, –y diría yo– 14 y 16 constitucionales por falta de certeza, de la Constitución Federal, por atentar en contra del sistema constitucional de reconocimiento y protección de los derechos humanos reconocidos en la propia Norma Suprema, los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano y la supremacía constitucional.”
Finalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la inconstitucional planteada, estableció lo siguiente:
“Por lo expuesto y fundado, se resuelve:
PRIMERO. Es procedente y fundada la presente acción de inconstitucionalidad.
SEGUNDO. Se declara la invalidez del párrafo primero del artículo 7° de la Constitución Política del Estado de Baja California, en la porción normativa que dice: “al sustentar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural o no inducida.
TERCERO. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial de la Federación, en el Periódico Oficial del Estado de Baja California y en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Notifíquese; haciéndolo por medio de oficio a las partes y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.”
CONCLUSION
El 7°, primer párrafo, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, motivo de estudio ce la presente tesis constituye una restricción a las garantías individuales de las mujeres. Dicha disposición contraviene por sí misma la propia Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos, pues restringe en forma determinante las garantías individuales de las mujeres.
Lo anterior se afirma toda vez que del propio texto de la Carta magna se desprende del artículo 1° precisamente en el párrafo primero de dicha disposición que las garantías individuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y bajo las condiciones que ella misma establece.
Conviene precisar que el diverso artículo 29 de dicha Carta Magna que establece el procedimiento y condiciones para restringir o suspender los derechos fundamentales y sus garantías, fue modificado mediante reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, que entró en vigor el día siguiente. Entre otras cuestiones, indica que no es posible restringir el ejercicio de ciertos derechos, entre los cuales se incluye el derecho a la vida. Sin embargo, se dicha disposición no se precisa desde cuando inicia la vida.
Luego, si no se establece a partir de cuándo se inicia la vida no se puede considerar a un embrión, como ser humano, toda vez que dada su naturaleza no constituye un individuo, pues forma parte del cuerpo de la mujer que lo está gestando, pues en esa etapa se trata de un grupo de células que en su momento formarán un tejido y posteriormente órganos, pero no por ese hecho subsiste por sí mismo.
Me parece desafortunada la reforma planteada por el Congreso del Estado de Baja California que fuera sometida a Acción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues dicha disposición implica considerar que el embrión debe ser sujeto de protección constitucional, en principio, porque se está otorgando un grado mayor y posterior a su naturaleza. Lo anterior, dado que la vida de un ser humano se determina hasta el momento en que se procede al registro del mismo, tan es así que en las actas de nacimiento se precisa, que se presenta a un niño o niña vivo, es decir, que es hasta ese momento en que se determina jurídicamente la vida del ser humano, y hasta este momento cuando es susceptible de tener un nombre, entre otros derechos.
En consecuencia, el proteger “su vida” con antelación a su nacimiento, es una consideración meramente subjetiva, pues se trata de un bien jurídico posterior, futuro e incierto, pues nadie puede asegurar que un embrión se convertirá en un niño, o que un embarazo llegará al final de su periodo y en su caso que el producto esté vivo al momento del alumbramiento.
Por otra parte, la misma Constitución establece que las garantías en ella establecidas constituyen el mínimo de las cuales gozaran los mexicanos, dicho esto en una interpretación a contrario sensu, quiere decir que en el caso de las legislaciones locales, pueden otorgar mayores prerrogativas, pero nunca disminuirlas.
De todos estos argumentos se desprenden las siguientes interrogantes:
¿Cuándo se decidió que una legislación local pasara por encima de la propia Constitución Federal que constituye la base fundamental del marco jurídico y del estado de derecho de este país?
¿Por qué los derechos de un embrión deben trascender al mundo exterior, y los derechos de la mujer no pueden trascender a su interior?
¿Por qué se deben anteponer los derechos de un embrión a los derechos de una mujer?
¿Bajo qué argumento pueden restringirse y más aún suspenderse, los derechos de la mujer relacionados con la decisión del artículo 4 en cuanto a la decisión del número de hijos que desee tener y su igualdad respecto del varón?
¿Cómo es que una norma local puede coartar la libertad reproductiva de la mujer, tutelada por el artículo 4° de la Constitución Federal?
Ahora, por virtud de la ley en estudio, implica que en nuestro país tenemos mujeres de dos clases a saber: las que pueden abortar lícitamente y aquellas que serán condenadas por tomar una decisión con respecto de su maternidad, y el número de sus hijos. Es decir, considero que la ley de referencia genera una desigualdad inadmisible que contravienen las disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece la igualdad; la igualdad entre ciudadanos así como la igualdad entre hombres y mujeres.
Considero una posición aberrante y misógina el imponer a las mujeres de una Entidad Federativa cargar con una maternidad no deseada. Me parece una posición retrógrada, rígida, inflexible carente de sensibilidad producto de ideologías derechistas e intolerantes.
Sin embargo, la tan particular historia de nuestro país nos deja ver que los grupos de ultra derecha poseen una doble marcada doble moral, que se ve severamente relajada cuando de proteger sus intereses se trata.
En efecto, mientras se impone a las mujeres de Baja California cursar un estado de gravidez aún en contra de su voluntad, so pena de prisión, a los varones que contribuyeron al estado de gravidez se les deja de lado, sin molestia alguna. Luego, se evidencia la desigualdad hombre mujer en aquella Entidad Federativa, pues mientras a la mujer se le perseguirá y castigará, al hombre ni siquiera será molestado por dicha conducta.
En este orden de ideas, me parece muy evidente que con la ley controvertida, se contraviene lo dispuesto en el quinto párrafo del artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevé: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.
Me parece que el controvertido artículo 7°, primer párrafo, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, surge de las ideas de un grupo de personas, en su mayoría hombres que en una actitud moralista y retrógrada dejó de considerar las disposiciones previamente establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que deben imperar en todo el país por virtud del pacto federal.
Creo que en estos asuntos lejos de atender a posturas moralistas absurdas, se debe atender a las necesidades de la sociedad. En el caso concreto, el aborto constituye un problema de salud pública en la que es de considerarse en principio la opinión de aquellas mujeres que se han visto en la necesidad de practicarse un aborto por causas diversas.
Me parece muy ligera e irresponsable la visión de la legislatura de Baja California, ya que no se tomó en consideración la opinión de esas mujeres que se han enfrentado a una decisión tan difícil por su propia naturaleza.
Creo que antes de plasmar una norma tan tajante en la legislación debe previamente realizarse un estudio objetivo formal y confiable de la sociedad en un tiempo y lugar determinado; analizar los casos que se han presentado, los antecedentes del mismo y establecer cómo se han llevado a cabo los desenlaces en los diversos casos.
Debe preceder un estudio de las instituciones de salud, en la que se pueda determinar cuántos abortos se llevan a cabo en las instituciones; estimar el número de abortos clandestinos, así como el número de abortos que por desesperación las mujeres se practican en casa y que en ocasiones terminan con fertilidad y hasta con su vida misma.
De lo contrario, en México se seguirá legislando como siempre, mediante un grupo de ignorantes del derecho e insensibles a las necesidades reales de una sociedad cada vez más desgastada e incrédula respecto de sus instituciones. Se seguirá propiciando y alentando una vez más la práctica de conductas ilegales bajo el amparo de la clandestinidad que genera incrementos desorbitantes por la práctica del aborto generando un nuevo negocio ilícito con ganancias cuantiosas al margen de la ley.
Si se trata de hacer que prevalezca un estado de derecho no realicemos leyes absurdas ni consintamos su aprobación.
Ahora bien, por lo que hace a la acción de inconstitucionalidad sometida al Supremo Tribunal Constitucional, me parece lamentable que dicha acción aun cuando haya sido declarada procedente no sea suficiente para poner fin a una norma que nace de una posición intolerante, misógina, y castrante emanada de un grupo de gobierno local formado por personas cuyos principios “rectos” únicamente denotan el ascetismo a ultranza de un conjunto de personas que representa a una élite en una Entidad Federativa que lejos de evolucionar para adecuarse a la realidad de una sociedad dinámica, se retrae para pretender preservar supuestos valores morales.
Lo anterior se afirma en virtud de que si bien es cierto, la mayoría de los Ministros se pronunciaron en el sentido de que la norma controvertida está afectada de inconstitucionalidad, lo cierto es que la acción de inconstitucionalidad queda inacabada y sin efecto legal preciso alguno, toda vez que aun cuando existió una votación por mayoría, dicho pronunciamiento no fue suficiente y bastante para lograr la modificación de disposición tan absurda.
Esta postura desde luego, genera sensación de insatisfacción en aquellas personas que pugnamos por la prevalencia de la supremacía Constitucional, la igualdad y el estricto respeto a los derechos humanos.
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