"TEORÍA JURÍDICA DE H.L.A. HART, DERECHO Y SU PERSPECTIVA TRIDIMENSIONAL"

Bueno la idea de realizar la presente investigación, fue el desarrollar brevemente la Teoría de Herbert Lionel Adolphus Hart, gran jurista por ejercicio y filosofo por estudio y vocación, tal y como lo señala María Isolina Dabove en su trabajo sobre Pensamiento Iusfilosofico Actual, por lo que durante dicho trabajo se expondrán las principales ideas de Hart, y en algunos casos se compararan con algunas otras teorías como es la de Ronald Workin, Hans Kelsen y John Austin, sin embargo es importante resaltar que a pesar de que el presente trabajo es sobre Hart, no quiere decir que esa sea la teoría que el suscrito considere como la mas correcta.

En el pensamiento jurídico de Hart es posible advertir el influjo de importantes escuelas vinculadas a la teoría del Derecho y a la tradición filosófica general. Dentro de las teorías tomadas por Hart como punto de partida de su análisis funcionan como disparadores de polémicas, que concluyen en una decidida oposición hacia aquéllas por parte del autor. En este sentido, puede decirse que la Teoría Analítica Jurídica, el positivismo y algunos rasgos del utilitarismo anglosajón, constituyen los paradigmas teóricos que Hart considera apropiados para el sostenimiento de sus afirmaciones acerca del Derecho, al mismo tiempo, su obra ha sido el resultado de un rechazo hacia perspectivas positivistas determinadas, tales como la concepción imperativista del Derecho de John Austin, y los postulados iusfilosóficos de Hans Kelsen. Ahora bien para los fines de este estudio preliminar, nos abocaremos al análisis de los aspectos centrales de su posición, contenidos primordialmente a El concepto de Derecho y el Postcriptum, la cual esta última, fue la obra póstuma del autor.

Volviendo a la cuestión vinculada con las perspectivas filosóficas que le sirven de referencia, es obvio, reconoce Hart en el prefacio a la edición inglesa de El concepto de Derecho, que tengo una enorme deuda frente a otros autores; en verdad buena parte del libro se ocupa de las deficiencias de un modelo simple de sistema jurídico. construido según las líneas de la teoría imperativisla de Austin. En efecto, señala Hart más adelante, su obra está destinada a refutar básicamente la pretensión de que la clave para comprender el derecho ha de hallarse en la noción simple de orden respaldada por amenazas, que el propio Austin denominó mandato (command). Es por ello que el profesor anglosajón, destina tres capítulos de su obra más difundida, a los fines de elaborar una propuesta teórica en tomo a los componentes del Derecho y a su dinámica. Propuesta que, por lo demás, termina alineándolo dentro de un positivismo que él mismo califica de suave.

Teoría Jurídica según Hart.

Dentro de este esquema de trabajo interpretativo, tres preguntas recurrentes, dice Hart, se manifiestan con persistencia en la teoría jurídica:

            1) ¿En qué se diferencia el Derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y qué relación tiene con ellas?

            2) ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y qué relación tiene con ella?

            3) ¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?

Para contestar estas interrogantes Hart recurre a dos líneas de justificación: a los postulados de la filosofía analítica, de un lado; mas, de otro, al intento de demostrar que el criterio de identificación del Derecho no puede encontrarse únicamente en el hábito de obediencia del ciudadano respecto del soberano; como propone Austin. En este sentido, nuestro autor entiende que, de ser ello así, no habría manera de diferenciar las órdenes, hábitos, obediencias y amenazas que rigen la vida de los asaltantes, de las que regulan la existencia de las comunidades complejas y civilizadas. Así, pues, Hart concluye que, para comprender jurídicamente el concepto de obligación o mandato, es imprescindible contar en primer término con la noción de regla, toda vez que es ésta quien prevé el contenido de la orden y sus casos de aplicación. De este modo, las reglas -y no las órdenes- constituyen los componentes principales del mundo jurídico, siendo ésta su primer tesis acerca del Derecho.

El pensamiento de Hart tuvo tanta resonancia para la cultura jurídica de su tiempo que puede decirse, que marcó el desarrollo de las líneas iusfilosóficas de la segunda mitad del siglo XX hasta nuestros días. Diversos factores han incidido sin duda en la difusión de sus teorías. Algunos de corte histórico-político, tales como el fortalecimiento de la hegemonía anglosajona y del sistema capitalista con ocasión del fin de las guerras mundiales. Otros, de impronta ideológica, derivados de la expansión y el liderazgo del desarrollo científico e ideológico de esta región y el auge de las escuelas analíticas y relativistas, en el campo epistemológico contemporáneo. Sea ello como fuere, lo cierto es que entre los años 70 y los 80 la concepción hartiana del Derecho generó muchos debates, cuyos contenidos aún hoy perduran como campos propicios para la reflexión.

Entre las polémicas más recordadas tenemos las que se desarrollaron en tomo a las tesis de la separación, negación o integración del derecho y la moral; la interpretación judicial y el valor que puede asignársele a las decisiones jurisprudenciales que en consecuencia se adopten. Sobre estos puntos, el maestro inglés mantuvo interesantes disputas con Lord Devlin, Lon L. Fuller y Ronald Dworkin, en particular. Tan importantes fueron estas interacciones que, en algunos casos, contribuyeron a la configuración del pensamiento de sus contrincantes. En este sentido, parece muy difícil comprender, por ejemplo, el desarrollo de las tesis de Ronald Dworkin sin el contrapunto de las ideas de Hart, pues éstas influyeron no sólo en el contenido de los temas discutidos, sino también en la difusión misma de sus teorías.

Uno de los primeros debates en ser difundido fue el que mantuvo el profesor Hart con Lord Patrick Devlin, en la década del sesenta. La polémica se originó en tomo al contenido del Informe elaborado por la Comisión Wolfenden. Este organismo había sido creado en 1957 por el gobierno británico, con el propósito de resolver el problema de la conveniencia o inconveniencia de discriminalizar los comportamientos homosexuales y la prostitución. La Comisión, fiel a la tradición liberal anglosajona, entendió oportuno pronunciarse en favor de la desregulación de ambas actividades, sosteniendo básicamente que no son de incumbencia del Estado las actividades privadas realizadas entre adultos que consienten a ellas. De allí se derivó una interesante disputa de corte iusfilosófico respecto de la posibilidad que puede otorgársele al Derecho para imponer una 'moral determinada. Sus protagonistas principales fueron, precisamente, Devlin y Hart, El primero se mostró a favor, el segundo, en contra. Por lo demás, resulta notable observar que la labor de esta Comisión coincidió precisamente con los inicios de la "revolución sexual europea" que desencadenó el fenómeno del mayo francés en 1968.

El segundo núcleo de controversias importante que mantuvo el profesor Hart está referido al problema de la demarcación del derecho y la moral y, sobre el mismo, debatirán tanto Lon Fuller como Ronald Dworkin. El punto de partida de esta discusión puede encontrarse en un artículo que escribe Hart sobre El positivismo y la separación entre el Derecho y la Moral, publicado inicialmente en la Harvard Law Review en febrero de 1958, cuatro años antes de la edición de El concepto de Derecho, En este texto, Hart hace especial referencia a la necesidad de separar el campo jurídico del ámbito moral. Aunque, a causa de la textura abierta del lenguaje jurídico, termina reconociendo que el alcance de una regla de derecho puede ser mucho más amplio que el de las intenciones de los legisladores. Cuestión ésta que no resulta trivial para la dinámica jurídica, toda vez que su presencia abre las puertas al uso de la discrecionalidad judicial, en la cual la moral crítica juega, sin duda, su papel.

Teoría del Derecho de Hart

Cinco son los ejes temáticos sobre los cuales el profesor Hart construye su teoría del Derecho, La necesidad de elaborar una concepción general del Derecho (o Legal Theory). La importancia jurídica que presenta el vínculo entre lenguaje y realidad (postulado que toma de la Analytical Jurisprudence), La distinción entre el punto de vista interno y el punto de vista externo, que permite observar dos problemas. De un lado, las razones prudenciales que podemos esgrimir para obedecer .al Derecho y, de otro, los límites entre el ámbito de actuación propio del Derecho y el del campo moral. El cuarto punto de discusión está centrado en el análisis de los componentes del fenómeno jurídico. Más precisamente, trata sobre el concepto de regla y su clasificación en: Reglas Primarias y Reglas Secundarias (de cambio; de adjudicación y de reconocimiento). En tanto que, por último, el maestro anglosajón aborda de lleno el problema de la demarcación entre el Derecho y la Moral y las relaciones que, a su juicio, presentan entre sí ambas disciplinas.

LEGAL THEORY.

En el Concepto de Derecho el profesor Hart manifiesta su propósito de desarrollar una teoría descriptiva del Derecho que permita explicar la estructura general del pensamiento jurídico. Al propio tiempo, en esa obra señala la posibilidad de considerar sus postulados como un ensayo de sociología descriptiva.

LENGUAJE Y REALIDAD

La segunda característica importante de la perspectiva de Hart se vincula con la adhesión manifiesta que el autor expresa respecto de los postulados de la Teoría Jurídica Analítica, o Analytical Jurisprudence, desde los comienzos de su libro principal en la materia. En efecto, en el prefacio a la edición inglesa de El Concepto de Derecho, Hart se encarga de aclarar que su obra no tiene por qué ser entendida como un ensayo crítico del Derecho o de política jurídica. Las razones aducidas, entre otras, descansan en el hecho de que sus tesis se refieren a problemas sobre los cuales bien puede decirse que versan sobre el significado de términos. Señala en uno de los temas centrales del libro es que ni el Derecho, ni ninguna otra forma de estructura social, puede ser comprendido sin una apreciación de ciertas distinciones cruciales entre dos tipos diferentes de enunciados, que denomino como "internos" y "externos" y que pueden ser observados dondequiera se observan reglas sociales.

La Escuela Analítica constituye una de las corrientes filosóficas más influyentes en la teoría jurídica actual. Subraya, en particular, que el fin de la Filosofía consiste en el análisis del lenguaje, pues sólo en él pueden observarse las distintas maneras en que el ser humano percibe la realidad. Ahora bien, no obstante lo señalado, esta Escuela entiende asimismo que ningún lenguaje representa la esencia de los objetos de conocimiento, o la realidad en sí. En efecto, los lenguajes sintetizan meras convenciones generalizadas en una comunidad, acerca de lo que ésta percibe del mundo (en sentido amplio), observándose luego este consenso en las palabras empleadas en el lenguaje cotidiano o natural.

Los orígenes de esta corriente se remontan hacia las décadas de 1920 -1930. Entre sus representantes históricos más importantes se destacan Schlick, Carnap, Moore, Russell y Wittgestein. Gracias a sus contribuciones, la Filosofía Analítica se irá haciendo cada vez más compleja, adoptando métodos de investigación constitutivos de la lógica simbólica o lógica cuántica. Tres líneas de desarrollo se generarán desde entonces en: Viena, Oxford, Cambridge y Viena, dando origen al llamado "Positivismo lógico o Neopositivismo".

Dentro de este marco teórico analítico Hart propone considerar al Derecho como un tipo de lenguaje, del cual pueden predicarse todas las características de los discursos naturales antes mencionados. Desde las primeras páginas de El Concepto de Derecho y en el propio capítulo VII, el iusfilósofo advierte clara e ilustrativamente acerca del problema de la textura abierta que presentan los términos jurídicos. Afirma, en este sentido, que en todos los campos de experiencia, no sólo en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje general puede proporcionar. Habrá por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables. Pero habrá también casos frente a los que no resulta claro si aquéllas se aplican o no... Por ello, continúa Hart, cualquiera sea la técnica, precedente o legislación que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta en algún área, resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una "textura abierta".

Así, pues, en el mundo simbólico lingüístico del Derecho existen zonas de certeza y zonas de penumbra que permiten, por otra parte, catalogar a los casos como "paradigmáticos" o estándares; o bien, como "difíciles", respectivamente. En este contexto, imprescindible resulta entonces la tarea de "interpretación" de los operadores, ya que ella hace posible realizar una elección entre los intereses en conflicto de la manera más satisfactoria. Dicha elección en ninguna circunstancia debe ser entendida como la "única correcta".

Es, simplemente, una de entre las diversas alternativas de solución que se advierten en los conflictos. Respuesta jurídica que, por lo demás será considerada por un sujeto determinado como la más apropiada al litigio puntual que se intenta resolver en un campo del Derecho. En palabras de Hart: La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias entre los intereses en conflicto cuyo peso varía de caso a caso.

Punto de vista interno y externo

La distinción que propone Hart entre el punto de vista interno y el punto de vista externo se vincula con la pregunta en tomo a los fundamentos que justifican la obediencia al Derecho en general y a las reglas, en particular. ¿Tiene el ciudadano que acatar las órdenes, mandatos u obligaciones que imparte el gobernante y por qué debe hacerlo? Éstos constituyen los interrogantes centrales que se derivan de la crítica a la teoría imperativista de Austin y justifican, por otra parte, esta clasificación. Según Hart, la observación sociológica de estas perspectivas permite distinguir con claridad qué tipo de razones sustentan la conducta jurídica sean éstas morales o prudenciales, a partir de las cuales se desarrolla la convivencia. De modo tal que, descubiertas aquéllas, sabremos si los fundamentos de nuestro accionar se desarrollan en un plano moral de aceptación, o en uno estrictamente jurídico o positivo. En suma, señala Hart, si reconocemos que el Derecho se compone de reglas que contienen obligaciones, es posible preguntarse acerca de las razones sobre las que descansan aquéllas. Según cuál sea el punto de vista que los ciudadanos adopten sobre las mismas, podremos inferir el grado de eficacia del sistema jurídico en cuestión.

En este sentido, Hart también advierte que es posible reconocer la presencia de diversas fuentes de legitimidad de las obligaciones jurídicas. Algunas provienen de mandatos concretos, pero otras derivan de las costumbres; es decir, de la exigencia general e insistente de una comunidad en favor de la conformidad a las reglas, y de la presión social que se ejerce sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo, generando en el infractor culpa, vergüenza o incomodidad. Cuando la presión es del tipo mencionado, escribe Hart, podemos sentirnos inclinados a clasificar las reglas como parte de la moral social del grupo, y la obligación impuesta por ella, como obligación moral...

Pero, a la inversa, cuando entre las formas de presión las sanciones físicas ocupan un lugar prominente o son usuales, aunque no estén definidas con precisión ni sean administradas por funcionarios, sino que su aplicación queda librada a la comunidad en general, estaremos inclinados a clasificar las reglas como una forma rudimentaria o primitiva de derecho.

Por otra parte, en la vida jurídica, el punto de vista interno funciona como "guía", o "razones", para la acción, aceptadas por la generalidad de un grupo de individuos. En tanto que, la perspectiva externa sólo nos facilita aserciones vinculadas al papel de mero espectador del fenómeno normativo de que se trate. Así, pues, desde este lugar, sólo podremos aspirar a la facultad de predecir relativamente las consecuencias o reacciones que se derivarán de alguna situación jurídica observada. Por ello y en conclusión, cabe decir que desde la perspectiva interna no hacemos otra cosa que preguntamos si aceptamos o no las reglas vigentes. Si las asumimos, las reglas se transforman entonces en verdaderas "razones" para la acción. En caso contrario, nos situaremos en un punto de vista externo, desde el cual únicamente nos será factible realizar descripciones de acontecimientos jurídicos. Esta consecuencia descriptiva también es importante ya que sobre su contenido, será posible efectuar cálculos de utilidad ventajas y desventajas que se derivarían normativamente, de actuar conforme a las mismas.

A causa de la existencia de estos dos puntos de vista es probable que la vida de cualquier sociedad que se guía por reglas, jurídicas o no, genere tensión entre quienes, por una parte aceptan las reglas y voluntariamente cooperan en su mantenimiento y ven por ello su conducta y la de otras personas en términos de las reglas; y quienes, por otra parte, rechazan las reglas y las consideran únicamente desde el punto de vista externo, como signos de un posible castigo. Por último, es importante subrayar también que la consideración de esta distinción permite evitar distorsiones en la comprensión del fenómeno jurídico. Quizás, expresa el propio Hart, las críticas dirigidas a la teoría Austiniana podrían sintetizarse, diciendo que la perspectiva predictiva de la obligación niega la existencia del punto de vista interno.

Reglas primarias y secundarias como componentes del derecho.

El mundo jurídico se compone básicamente de dos tipos de reglas: primarias y secundarias. Las reglas primarias son aquellas que imponen deberes, ya sean éstos positivos o negativos, a los individuos de una comunidad. Fundan, en suma, la estructura normativa, estableciendo las obligaciones y cargas a las que debe ajustarse un sujeto para que actúe en el marco legal. Las reglas secundarias, por su parte, otorgan potestades públicas o privadas, a los operadores del Derecho. De modo tal que, gracias a su participación, las personas adquieren capacidad para crear, modificar, transferir o extinguir efectos contenidos en las normas del primer grupo. Por ello puede decirse que, estas reglas secundarias, hacen referencia a la dinámica del sistema normativo y a su capacidad de adaptación, respecto de necesidades sociales en constante mutación.

El desarrollo de estos dos grupos de reglas es muy significativo para el Derecho porque, según Hart, nos permiten saber cuándo estamos frente a sociedades poco evolucionadas, o bien, frente a comunidades modernas. En efecto, Hart entiende que los pueblos primitivos se caracterizan en particular, por el hecho de contar con un orden jurídico constituido exclusivamente por reglas primarias. Estas reglas se erigen sobre la base de costumbres ancestrales, arraigadas en el grupo; razón por la cual, el campo jurídico que establece con su consagración formal será inelástico y conservador. Las sociedades modernas, en cambio, sólo aparecen cuando han sido capaces de generar reglas de ambos tipos (primarias y secundarias). De modo tal que, sus integrantes intervienen activamente en la construcción del ámbito normativo. Son, por tanto, comunidades más complejas que las anteriores, dinámicas y de vanguardia.

Así, pues, avanzando en los aspectos precedentes, Hart afirma también que en las sociedades poco desarrolladas el Derecho adolece, al menos, de tres defectos: falta de certeza, carácter estático de las normas e ineficaz sistema de presión social respecto del cumplimiento de las obligaciones que las reglas primarias contienen, Son precisamente estas inconsistencias las que sustentan la necesidad de desarrollar herramientas jurídicas que las subsanen, dando así origen a la existencia de tres categorías específicas de reglas secundarias, correlativas a los defectos previamente enunciados: las reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación. La presencia de este conglomerado normativo resulta sumamente relevante pues otorgan a las comunidades carta de ciudadanía en la categoría de las sociedades jurídicamente maduras.

Moral y Derecho

El último punto sobre el cual Hart desarrolla su teoría es el referido al plano de justificación valorativa del Derecho. Para poder llevar a cabo sus reflexiones, el autor se cuestiona si existe una conexión necesaria y central entre el Derecho y la Moral, de la cual pueda derivarse alguna tesis que afirme la inclusión de la justicia entre los elementos esenciales del mundo jurídico. A Hart no se le escapa la complejidad de esta cuestión y la rica historia iusfilosófica que la acompaña. Por ello, comienza su análisis repasando los argumentos principales de las posturas iusnaturalistas que contestan positivamente al interrogante anterior. En El concepto de Derecho, Hart destina dos capítulos a su tratamiento, y retorna esta discusión en el Postcriptum.

De acuerdo a la teoría hartiana, es posible reconocer la existencia de vinculaciones entre el Derecho y la Moral. Pero, estas relaciones no tiene por qué ser comprendidas con criterio uniforme y mucho menos, en términos esencialistas. Para dar cuenta de esta posición, el profesor Hart analiza los argumentos principales de las perspectivas iusnaturalistas, que sí afirman el carácter necesario y central del vínculo entre Derecho y Moral, observando que, ni siquiera ellos se salvan de padecer el problema de la textura abierta del lenguaje normativo. La historia misma de estas líneas iusfilosóficas, advierte Hart, da cuenta de la diversidad de interpretaciones que aquéllas le han otorgado a las palabras, moral, derecho y necesario. De manera que se ve forzado a concluir que, entre el Derecho y la Moral, sólo pueden admitirse conexiones contingentes. No niega, en definitiva, que las normas jurídicas puedan tener un contenido moral, no obstante, sí rechaza la posibilidad de considerar este hecho como un síntoma que corrobore la tesis partidaria de reconocer en la Moral a la fuente principal del mundo jurídico. Así, pues la expresión el Derecho injusto es igualmente Derecho, debe ser entendida en toda la extensión de sus términos. De manera tal que, en caso de estar en presencia de alguna fuente formal contraria a la moral, no se abriría la posibilidad jurídica de violar la obligación de obedecer al derecho.

Ahora bien, admitida la vinculación entre el Derecho y la Moral, Hart se ve compelido a desarrollar el análisis de otras tres cuestiones, estrechamente asociadas con aquélla. En este sentido, el profesor inglés manifiesta la necesidad de realizar tres tipos de distinciones conceptuales: 1) la diferencia entre moral y justicia; 2) la demarcación entre reglas morales y reglas jurídicas; 3) la determinación de la función del derecho natural en el campo jurídico y el reconocimiento de un contenido mínimo del mismo.

La distinción entre moral y justicia aparece con nitidez, según Hart, cuando se reconoce que el campo de la moral es genérico y amplio, en tanto que el de la justicia es específico o particular. La justicia constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a la conducta individual, sino a las formas cómo son tratados "clases" de individuos... Es por ello, la más pública y la más jurídica de las virtudes. Pero, los principios de justicia no agotan la idea de moral; y no toda crítica del derecho hecha sobre fundamentos morales es formulada en nombre de la justicia. Desde esta perspectiva, pues, es posible hablar de la justicia en los términos aristotélicos de distribución (justicia distributiva) o compensación (justicia correctiva). Cabe referimos a la justicia como equidad o bien común. Así como también es factible diferenciar entre la justicia legal (relativa a concreción formal de la igualdad ante la ley) y la justicia en la aplicación de las normas (es decir, la justicia del caso concreto).

Para resolver el problema de la demarcación entre normas morales y jurídicas Hart, por otra parte, acude a los argumentos esgrimidos para diferenciar a las sociedades primitivas de las modernas. Al respecto recordemos que, según este enfoque, las primeras se caracterizan por contar con reglas primarias únicamente y las segundas, por haber sido capaces de desarrollar un conglomerado normativo más complejo, generador de reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación. Por ello, Hart no duda en afirmar que en las comunidades primitivas sólo rigen reglas morales; en cambio, en las otras, reglas jurídicas. Sentada esta distinción evolutiva, Hart procede a determinar cuáles son las características formales que definen a cada grupo normativo.

            1) Importancia: el cumplimiento de las normas morales siempre es considerado vital por el grupo, a diferencia de lo que sucede en el campo de las reglas jurídicas.

            2) Inmunidad al cambio deliberado: Las reglas morales no pueden ser implantadas, modificadas o eliminadas con facilidad por la acción humana deliberada. Como contraposición, las reglas jurídicas sí pueden ser, dado que cuentan con normas específicas que determinan el contenido y el procedimiento a seguir.

3) Carácter voluntario de las transgresiones morales: la violación de las reglas morales sólo genera responsabilidad si se actúa con la intención expresa de actuar en su contra. Sin embargo, ello no es necesariamente así entre las reglas jurídicas. En este campo, se suelen admitir criterios objetivos de responsabilidad.

4) La forma de presión moral: Dado que las reglas morales se refieren a los aspectos internos de las conductas, generan en consecuencia un sistema peculiar de presión social, basado en el desarrollo de fuertes sentimientos negativos de culpabilidad (o remordimientos). En las reglas jurídicas, la presión social se ejerce mediante el uso de la fuerza sancionadora, por parte de algún organismo estatal.

Otro problema que aborda Hart es el referido a la función del derecho natural en el campo jurídico y a la posible admisión de un contenido mínimo para el mismo. Sobre este tema, Hart claramente admite la función crítica de la moral respecto del contenido del derecho positivo. Por ello observa: no puede discutirse seriamente que el desarrollo del derecho, en todo tiempo y lugar, ha estado de hecho profundamente influido tanto por la moral convencional y los ideales de grupos sociales particulares, como por formas de crítica moral esclarecida. Pero, de esta interacción no puede inferirse lícitamente que la validez del Derecho esté condicionado por el contenido de aquellas exigencias morales.

Así, pues, establecida la separación conceptual entre Derecho y Moral y la histórica influencia de esta última sobre la primera, Hart se aboca a la tarea de esbozar algunas ideas que puedan servir para identificar el contenido mínimo de aquellas exigencias no positivadas o de derecho natural. Estos principios son los siguientes: vulnerabilidad humana. Igualdad aproximada. Altruismo limitado. Recursos limitados. Comprensión y fuerza de voluntad limitadas. Para Hart, es claro que todos ellos constituyen verdades tan simples que nos develan el núcleo de buen sentido que hay en la doctrina del Derecho. Su influencia, incluso, puede ser observada en el uso que los operadores del sistema hacen de los mismos en las tareas de elaboración de normas (por parte de legisladores y jueces), en la interpretación fundante de las decisiones judiciales, en la crítica del derecho proveniente de la doctrina y en su resistencia. No obstante, reitera, el desconocimiento de estos criterios morales no invalida la pretensión de admitir como jurídica cualquier regla que así sea reconocida por el sistema. No es lícito pensar, señala Hart, que: un sistema jurídico tiene que exhibir alguna concordancia específica con la moral o con la justicia o tiene que apoyarse en una convicción ampliamente difundida de que hay una obligación moral de obedecerlo.

Perspectiva tridimensional

Para la perspectiva hartiana, el Derecho se constituye y funciona al hilo de una relación circular entre lo que el trialismo denominaría, los elementos sociológicos y los componentes normativos del mundo jurídico. Para Hart existe una vinculación muy estrecha entre el concepto de regla y el de hábitos generalizados entre los operadores del sistema jurídico. Al punto que esta conexión se manifiesta con claridad, por lo menos, en dos situaciones: frente a las reglas de reconocimiento y respecto del punto de vista interno y externo que la sociedad y los individuos adopten respecto del ordenamiento normativo en su conjunto.

Estos rasgos característicos de la comprensión hartiana del Derecho se corresponden con el análisis trialista del orden de las adjudicaciones, o conjunto de hechos constitutivos del fenómeno jurídico. Así, pues, desde esta óptica macro jurídica el trialismo señala que la vida del Derecho se desenvuelve al hilo de una serie de hechos llamados adjudicaciones, que pueden mostrarse concatenadas entre sí, dando lugar a un verdadero orden; o no, generando situaciones de desorden sociológico. El trialismo señala también que, en el Derecho, suelen observarse dos maneras de ordenar aquellas adjudicaciones. Una, voluntaria y previsible, constitutiva de una planificación. La otra, espontánea y consuetudinaria, denominada ejemplaridad. En el desorden, en cambio, las adjudicaciones se vinculan anárquicamente, sin que respondan a costumbres, a criterios de reparto previamente establecidos, o a decisiones que provengan del ejercicio del poder o de la autonomía de la voluntad.

En este contexto, entonces, parecen existir similitudes entre la comprensión trialista de la ejemplaridad y la planificación y el concepto de regla de reconocimiento. Así como también, pueden encontrarse semejanzas entre el punto de vista externo y externo, asociando el primero al orden horizontal y espontáneo de la ejemplaridad en tanto que, el segundo, a los planes verticales que se imponen desde quienes detentan la posibilidad de ejercer algún grado de poder.

Las diferencias más importantes, en cambio, aparecen a la hora de advertir la falta de un análisis microsociológico sistemático del campo jurídico, en la teoría del profesor Hart. En ese sentido resulta interesante recordar que, para la teoría trialista, la dimensión sociológica del Derecho se estructura y funciona en base al despliegue de dos tipos de adjudicaciones. Las conductas intersubjetivas, denominadas repartos, y el desenvolvimiento de hechos provenientes de la naturaleza, el azar o de las influencias humanas difusas, llamadas distribuciones. Cada una de ellas, a su vez, puede ser estudiada apelando a los elementos que las configuran (repartidores, recipiendarios, objeto, forma, razones, clases y límites), de manera tal que, al final, salen a la luz datos asociados a la dinámica del mundo jurídico. Por ello, acercando las dos perspectivas, podría decirse que el concepto de reparto constituiría la base teórica para la comprensión sociológica de las reglas de cambio y de adjudicación.

La teoría trialista considera que el mundo jurídico se compone de normas, imperativos y fuentes descriptivos de los repartos y las distribuciones consideradas en la perspectiva anterior. Sin embargo, para Hart, el mundo jurídico se constituye en forma completa cada vez que advirtamos la presencia de dos tipos de reglas: las primarias y las secundarias (de cambio, de adjudicación y de reconocimiento). En ningún caso se refiere al concepto de norma y al problema de su estructura, que sí es abordado por la perspectiva de Goldschmidt, para el trialismo, la norma es una construcción teórica, elaborada con los datos aportados por las fuentes del Derecho (materiales o formales). Razón por la cual, creo, Goldschmidt puede sostener que la norma describe e integra la realidad social, sin predicar estas funciones para las reglas o preceptos legales que le sirven de referente (leyes, decretos, sentencias, hechos y actos jurídicos.

Por otra parte, según el trialismo, las normas y fuentes del Derecho pueden presentarse de manera ordenada, dando origen al ordenamiento normativo; o bien, desordenada, dando lugar al reconocimiento de lagunas o carencias normativas. Cuando el ordenamiento normativo es completo y autosuficiente, permite consolidar un sistema jurídico; mientras que, la situación contraria nos coloca ante un mero orden jurídico, dependiente de la actividad legislativa. En este sentido cabe recordar que los ordenamientos se diferencian entre sí por su capacidad de producir reglas secundarias, específicamente.

Ahora bien, como decíamos al inicio de este apartado, para el trialismo el Derecho se compone de realidad social (adjudicaciones), normas y valores. Motivo por el cual, es necesario reconocer en este marco, la presencia de un último aspecto constitutivo de lo jurídico: la dimensión dikelógica, referida a la justicia, en especial, y a los valores, en general. Es aquí, pues, donde tienen lugar los elementos más disímiles entre ambas teorías. Para Hart, según vimos en el desarrollo anterior, lo axiológico forma parte sólo del campo moral. Aunque, admite a renglón seguido, que los mismos pueden incorporarse al Derecho a través de los usos que de ellos realicen sus operadores, a causa de la textura abierta del lenguaje jurídico. El trialismo, en cambio, admite la presencia de valores en el ámbito jurídico al entender que, las normas y los hechos, plasman criterios de justicia, construidos por la sociedad de referencia.

Así, pues, recogiendo la tradición del liberalismo filosófico y el igualitarismo político de nuestra cultura jurídica, Goldschmidt propone un principio de justicia para las conductas y normas jurídicas. Este criterio axiológico consiste, básicamente, en asegurar una esfera de libertad para que cada individuo pueda desarrollar sus planes de vida, sus proyectos, sin afectar el ámbito de libertad de los demás. Pero, este principio orientador, debe ser comprendido en un marco posible de variaciones en su contenido; dado que, según el profesor Ciuro Caldani, el concepto de justicia no es más que el resultado de construcciones valorativas diversas, sostenidas en el tiempo por una comunidad.

CONCLUSIONES

La teoría del Derecho de Hart constituye, sin dudas, uno de los aportes más ricos y significativos para la cultura jurídica de este tiempo. Tanto es así que, según hemos recordado, sus ideas dieron ocasión para el desarrollo de múltiples debates que permitieron ampliar las fronteras de trabajo de la Filosofía del Derecho occidental. Sus reflexiones relativas a la textura abierta del lenguaje jurídico, la distinción entre reglas primarias y secundarias, y su clasificación en reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento, han contribuido a la comprensión de los diversos tipos de sistemas jurídicos y su dinámica. Así como también lo han hecho, sus ideas en tomo a la interpretación de las fuentes del Derecho y su teoría relativa al problema de la demarcación entre Derecho y Moral.

Por ello, y más allá de cualquier diferencia iusfilosófica que consideremos necesario sustentar como las reseñadas en tomo a la teoría trialista del mundo jurídico, vale la pena reconocer en las ideas de Hart, las características propias de la obra de un verdadero maestro: coherencia de criterio, espíritu abierto y caminos de investigación vanguardistas.

BIBLIOGRAFÍA

BOBBI0, Norberto; "El positivismo jurídico", 1° ed., l°reimp., trad. R. de Asís y A. Greppi, Madrid, Debate, 1998.

HERNÁNDEZ MARIN, Rafael; "Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea", Madrid, Tecnos, 1986.

NINO, Carlos S.; "Introducción al análisis del Derecho", 2° ed., 9° reimp., Buenos Aires, Astrea, 1998.

Maccormick, Neil, “H.L.A. Hart”, Marcial Ponds, España, 2010.

PÁRAMO, Juan Ramón de; "H.L.A. Hart Y la teoría analítica del derecho", Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984.

ROBLES, Gregorio, "Hart: algunos puntos críticos"; en "Doxa", W 21-lI, Alicante, 1998.

Otras fuentes:

Definition and Theory ín Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1953 (trad. castellana de Genaro Carrió en "H. L. A. Hart. Derecho y Moral. Contribuciones a su análisis, Buenos Aires, Depalma, 1962.

La decisión judicial Dworkin / Ronald, H. L. A. Hart;  Estudio preliminar de Rodríguez, Cesar: Siglo del hombre editores: facultad de derecho de los andes, 1997.