“EL SISTEMA” Y “VALIDEZ Y EFECTIVIDAD”
Derivado de la lectura del libro “Kelsen y la Crisis de la Ciencia Jurídica
Comienza el critico de Kelsen haciendo una estudio del jurista en dos etapas, la de antes de 1960 y la posterior a esta fecha, por lo que haciendo referencia a la primera de ellas, menciona que teoría científica del derecho, tal como Kelsen la entiende, debe ser precisa y objetiva, consistente y completa, señala que para que una teoría pueda ser considerada como sistemática es indispensable que se reúnan las condiciones de consistencia y completad.
En la teoría un ordenamiento jurídico podrá ser considerado como consistente si se logra demostrar que no pueden existir contradicciones de normas o antinomias, diferentes autores han tratado este tema, entre los mas destacados nos encontramos con Alf Ross, el cual señaló que existe inconsistencia entre dos normas cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas, y que a su vez existen varios tipos de inconsistencias que podrían resumirse en inconsistencia total e inconsistencia parcial. Existe inconsistencia total cuando ninguna de las normas puede ser aplicada, bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra; y por consiguiente es parcial si hay por lo menos una condición de aplicación en que no es posible obedecer una norma sin desobedecer otra, pero hay por lo menos una condición de aplicación en que la obediencia de una de las normas no es transgresión de la otra.
Por su parte Kelsen en un inicio sostuvo dentro de la teoría pura del derecho como teoría consistente, que el problema de conflictos de normas, es algo aparente, y para esté no existe ninguna posibilidad de conflictos porque el fundamento de validez del ordenamiento es único, el orden jurídico se constituye a partir de una pirámide de normas jerarquerizadas, y una norma solo pertenece a un orden jurídico determinado si es conforme con la norma superior que regula su creación, por lo que señala que si no es acorde con la esta norma simplemente no tendría razón de ser y por ende invalida, sin embargo, este hecho le valió a Kelsen un sinfín de criticas y la razón fue que después de haber realizado esta afirmación, justifica contradicción de la norma con la figura denominada cosa juzgada, es decir va existir un momento en que la misma norma no pueda ser impugnada por otra instancia porque ya fueron agotadas en su totalidad y por tal motivo una contradicción de norma pueda tener el carácter vinculante y subsistir aun y cuando este en contra de la norma que le dio origen. Como se aprecia Kelsen pretende resolver los conflictos de la norma a través de una teoría pura del derecho, pero como definimos a esta teoría y podemos señalar que teoría pura del derecho es una teoría universal en el sentido de que aspira a ser aplicable a toda legislación positiva posible (y no sólo a toda ley real). El adjetivo "pura" cumple, por un lado, la función de distinguir a esta teoría de cualquier otra teoría jurídica sincrética, es decir, compuesta de elementos e ingredientes de orden jurídico y no jurídico, y por otra, de denotar que se trata de un sistema puramente formal, consciente del alcance y de las consecuencias epistemológicas que ello implica, Kelsen intenta construir una teoría de la forma del pensamiento normativo jurídico y reconoce, como propiedades específicas y esenciales de esta forma del pensamiento jurídico, las notas de deber ser y de validez. Por otra parte al referirnos a completad la doctrina ha discutido este problema como lagunas del derecho, otros autores como el caso de Bobbio señaló que existe un nexo entre consistencia y completad y refiere que existen dos tipos de lagunas de la norma, la ideológica y la técnica, y señala que la técnica se da cuando las descripción que figura como contenido de una norma jurídica no puede ser satisfecha debido a la existencia de otra norma. Por lo que muchas veces se deja al juez darle solución a este tipo de conflictos, por eso se puede afirmar que el derecho no es completo, sino completable; a su vez también se critica a la teoría de Kelsen porque este señala que la noción de laguna es una ficción ya que no existen lagunas en el derecho porque existe una norma fundamental, y basa su teoría en el principio de que todo lo que no esta prohibido está permitido, lo que nuevamente entra en conflicto al momento de concebir a los actos de coacción que son sancionables y los que no son sancionables, y señalan sus críticos que de mantener esta teoría se vería amenazado del principio de seguridad jurídica, ya que con el principio sostenido por Kelsen, no existirían limites.
Por lo que se refiere al capitulo de validez, la crítica inicia contemplando las dos acepciones que Kelsen posee del concepto validez. En primer lugar afirma que las normas jurídicas son válidas en tanto son existentes y por ende vigentes, es decir que se han agotado los requisitos que se establecen para su vigencia como la publicación y la promulgación.
En segundo término, considera válidas a las normas que son obedecidas y aplicadas y que a su vez han sido dictadas legalmente, razonando que una norma inferior es válida si la norma superior lo es, de ésta concepción se advierte la existencia de otro término sustancial, la efectividad que es la consumación de la condición al hecho.
A partir de esta confusa disociación de Kelsen, podemos hablar que en la actividad jurisdiccional se aplican sólo normas que cumplen con ambos requerimientos y en los distintos ámbitos de aplicación (espacial, temporal y personal), normas que tengan aplicabilidad y vigencia, conceptos diversos para la teoría keseniana.
Para Kelsen existen condiciones necesarias que den validez a las normas jurídicas, en primera instancia prescribe la inevitable posibilidad de una conducta contraria, en segundo lugar efectividad y en tercer sitio eficacia.
Ahora bien, la efectividad como se ha visto es la obediencia y aplicación de la norma jurídica y la eficacia se refiere a la finalidad de la misma (sien y sollen) y la teoría pura de Kelsen, en la que afirma que existe una relación entre ambas, contradiciéndose a sí misma incluyendo elementos del mundo del ser al deber ser y viceversa y dando oportunidad al sincretismo metodológico.
De igual forma, esta relación golpea a la teoría Kelseniana permitiendo introducir elementos políticos (decisiones políticas irregulares) en los cuales se basa la norma fundamental en abstracto.
Kelsen pretende, inoportunamente, dar independencia a estos conceptos aclarando que el desuso de las normas es la existencia de validez en una norma no efectiva y previendo cronológicamente validez y efectividad respectivamente.
La teoría pura de Kelsen, afirma que el derecho es un sistema basado en una norma fundamental hipotética, es decir supuesta, que distingue el sentido objetivo del subjetivo del derecho, dotado así de validez al sentido objetivo (actos humanos con relación a la norma), pero ¿qué es una norma fundamental hipotética?. De aquí deriva ciertos problemas con esta teoría, quién y cuándo se ha reconocido que sea fundamental esta norma y si es o no norma ya que no posee las características requeridas.
Podemos concluir que desde esta perspectiva que la validez en la teoría pura del derecho es ambigua; que se advierten de los anteriores fundamentos inconsistencias metodológicas; que la norma fundamental de Kelsen posee tendencias iusnaturalistas; y que dadas las circunstancias ésta no es considerada una norma.
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