"Luigi Ferrajoli y los Derechos Fundamentales"

Los derechos fundamentales tienen una base edificada en las distintas revoluciones burguesas inglesa, americana y francesa junto a diversos movimientos sociales que se han encargado de plasmar los valores jurídicos de igualdad, libertad y fraternidad; a partir de los cuales se ha erigido y construido el Estado liberal de derecho  y posteriormente, el Estado constitucional.

Podríamos ubicar al garantismo en el paradigma neo constitucionalista, el cual  la Constitución de acuerdo a principios y valores debido al esquema formalista y normativista en el que estaba sumergida la teoría del derecho. De esta manera, la tutela y protección de los derechos fundamentales se ha vuelto uno de los ejes rectores y fundamentales de la concepción de Estado Constitucional.

Uno de los principales objetivos de una teoría del derecho es suministrar las herramientas conceptuales necesarias para distinguir entre enunciados jurídicos verdaderos y falsos. Identificar las condiciones de verdad de estos enunciados y las condiciones en las que estamos justificados en sostener ciertas creencias acerca del derecho forman parte del repertorio clásico de los problemas epistemológicos que afligen recurrentemente a los juristas. En este sentido, el análisis de los problemas conceptuales con que se enfrenta el jurista requiere de un esfuerzo consistente de discusión, depuración y reconstrucción de doctrinas y propuestas alternativas. Esta tarea no debe producir sorpresa ya que nos encontramos con similares propuestas en otras investigaciones filosóficas.

Estas tres virtudes asociadas al desarrollo y progreso en filosofía, imparcialidad en la reconstrucción de alternativas teóricas, dominio de los acontecimientos culturales asociados a la consolidación de propuestas teóricas o diseños institucionales, y creatividad en el análisis crítico, están presentes de manera sobresaliente en los diferentes trabajos que Luigi Ferrajoli ha publicado a lo largo de casi cuatro décadas de investigación en teoría del derecho, lógica deóntica, filosofía política y teoría moral.

Ferrajoli es un notable filósofo del derecho y su influencia no se agota en los ámbitos de la teoría del derecho. Por el contrario, al igual que otros conocidos teóricos, sus escritos también han marcado rumbos decisivos en otras disciplinas, por ejemplo en el derecho penal o el derecho constitucional, En Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ferrajoli muestra la importancia que tiene para el filósofo del derecho una clara comprensión de los problemas que ocupan a los juristas dogmáticos a los encargados de desarrollar políticas sociales con  ayuda del derecho. En particular, en ese trabajo Ferrajoli delinea y defiende las tesis centrales del garantismo penal. Sus presupuestos conceptuales y sus herramientas de análisis están firmemente anclados en la filosofía analítica y el positivismo jurídico.

 Entre los aportes más relevantes de Ferrajoli a la teoría del derecho, se encuentra su reconstrucción teórica del garantismo. Entre los diversos sentidos de esta expresión, Ferrajoli se interesa principalmente por las referencias a:

(I) el Estado de Derecho y sus niveles de deslegitimación

(II) a la teoría del derecho y a la crítica jurídica, y

(III) a la filosofía del derecho y la crítica de la política. 

Al respecto, él señala Estas tres acepciones de "garantismo", de las que hasta aquí he proporcionado una connotación solamente penal, tienen a mi juicio un alcance teórico y filosófico general que merece ser explicado. Delinean, efectivamente, los elementos de una teoría general del garantismo. Estos elementos no valen sólo en el derecho penal, sino también en otros sectores del ordenamiento.

Por consiguiente, es también posible elaborar para ellos, con referencia a otros derechos fundamentales y a otras técnicas o criterios de legitimación, modelos de justicia y modelos garantistas de legalidad de derecho civil, administrativo, constitucional, internacional, laboral estructuralmente análogos al penal aquí elaborado.

Y también para ellos las aludidas categorías, en las que se expresa el planteamiento garantista, representan instrumentos esenciales para el análisis científico y para la crítica interna y externa de las antinomias y de las lagunas jurídicas y políticas que permiten poner de manifiesto.

Ferrajoli no defiende una teoría positivista del derecho o una ideología de exaltación del derecho positivo. Su adhesión al positivismo jurídico, en cambio, se limita a su enfoque o metodología, y por ello sostiene que "el principal presupuesto metodológico de una teoría general del garantismo está en la separación entre derecho y moral y, más en general, entre ser y deber ser..."  A su vez, otra de las tesis características de un enfoque positivista, la dependencia del derecho de decisiones de las autoridades, se afirma una y otra vez a lo largo de su obra.

Nuestra meta es llegar a una visión general de cómo encajan entre sí los temas de derechos fundamentales y democracia en la teoría garantista de Ferrajoli.

EL MODELO GARANTISTA

El garantismo es una expresión acuñada en los setenta, en Italia, en el terreno del Derecho Penal. Sin embargo, puede ser extendido como paradigma teórico a las garantías de todos los derechos fundamentales, no sólo del derecho de libertad en materia penal sino también en los derechos sociales. Y no solamente frente a los poderes públicos sino también frente a los poderes privados. Y no solamente frente al poder de un Estado sino también frente a los poderes internacionales

Textualmente, Ferrajoli reconoce tres acepciones de garantismo . A pesar de ello y de una lectura rigurosa de su propuesta—, por garantismo, Ferrajoli, enuncia dos significados genéricos: un modelo de derecho y una propuesta de teoría general del derecho . El primer supuesto se presenta como una alternativa al Estado de derecho; el segundo, como una superación de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas. Ambos significados confluyen en un axioma distintivo: el derecho como garantía de limitación al poder.

Ya en anteriores escritos había señalado con claridad que "El poder —todos los poderes, sean estos públicos o privados— tiende en efecto, ineludiblemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho" . Su inquietud, desde luego, es una de las intranquilidades que siempre han impacientado a los pensadores de corte liberal. Ante ello, el jurista italiano no duda en asumir una postura respecto al derecho: el derecho es la garantía de los más débiles frente a los más poderosos.

Pero retomando las acepciones de garantismo, es oportuno desglosar brevemente cada una de ellas. Insistiendo: primero se desarrollará el tema del garantismo como modelo alternativo de Estado de derecho (1); y, en seguida, se explicará el garantismo como propuesta de una Teoría general del derecho (2).

1. Garantismo como un tercer modelo de Estado de derecho

A. Estado de derecho en el plano interno

El primer elemento de este engranaje es su noción sobre el Estado de derecho. Ferrajoli, fiel seguidor de la corriente constitucionalista italiana, es un crítico del Estado de derecho. O al menos del Estado de derecho en su concepción clásica cuyos principios son los de legalidad, publicidad y control delas actividades estatales . El escepticismo ante el Estado de derecho no nace, en él, de la concepción teórica sino de una realidad inobjetable: la doble crisis del Estado de derecho. Una, la primera es una crisis que afecta a lo que entendemos, en sentido estricto, por Estado de derecho. Otra, la segunda, es una crisis que afecta al estado en su anclaje al Estado nación.

En la primera, Ferrajoli está seguro de que el Estado de derecho no consiguió materializar los principios de legalidad, publicidad y control de las actividades estatales. Esos principios no se alcanzaron y por el contrario se invadió de sus opuestos: ilegalidad, secreto del aparato estatal e irresponsabilidad de los gobernantes. Esto puede explicarse a grandes rasgos como sigue. Ferrajoli entiende siempre al Estado de derecho como una institución respaldada por una normatividad propia, una teoría del derecho, una teoría política del estado y todas ellas con el único objetivo de consolidar y asegurar la libertad que descansa en el orden público y libertad de mercado; es decir, maximizar un Estado de derecho liberal y capitalista. Pero, la evolución en el tiempo creó necesidades sociales y estas a su vez empujaron a la implantación de un Welfare State. El Welfare State nace pero es una institución huérfana de normatividad, de teoría del derecho y de teoría política del Estado.

Aplicar el marco teórico del Estado del derecho al Welfare State crea la crisis pues “el resultado de esta convivencia entre el viejo Estado Constitucional de  derecho y el nuevo Estado social es una divergencia profunda entre las estructuras legales y las estructuras reales de la organización estatal: divergencia en relación con los procedimientos y con las formas de la actividad administrativa, cada vez menos ligado a criterios y contenidos predeterminados normativamente y más bien marcada por modelos de intervención decisionistas, tecnocráticos, ampliamente discrecionales” . El profesor pone como ejemplos claves en la lectura de su exposición, la deficiencia que existe para el cumplimiento de las prestaciones sociales y asistenciales desde el marco teórico del clásico Estado de derecho, donde los derechos son considerados como derechos a prestaciones negativas. Por el contrario, las prestaciones sociales y asistenciales solamente son consideradas como “proclamaciones de principio” y como exigencias a prestaciones positivas que no tienen garantías de cumplimiento efectivas. Al ser esto así, el cumplimiento de los derechos sociales se deja para los grupos de p políticamente y esta forma de llevar a cabo las prestaciones sociales desencadena la existencia de “poderes ocultos e ignotos” cuyo resultado es un secretismo estatal. Aquí, alude Ferrajoli, se encuentra el fundamento de su crítica: la insuficiencia de aquel para dar respuestas a las exigencias del Welfare State.

Por otro lado, la segunda crisis atañe al concepto de soberanía. El derecho procede, en el Estado decimonónico, de una soberanía absoluta en el ámbito interno y externo. Pero esas características no se pueden presentar juntas ya que un poder absoluto tanto en el ámbito interno como externo es la negación misma del derecho. El poder, ahora se limita, tanto interna como externamente por los derechos fundamentales. El primero materializado en un constitucionalismo mundial y el segundo anclado en el proyecto de un constitucionalismo global.

El Estado de derecho, para Ferrajoli no funcionó y por ello, hay necesidad de crear un modelo específico y ese modelo lo encuentra en el Estado constitucional garantista. Un Estado constitucional caracterizado por una doble sujeción: formal y sustancial. Ferrajoli, siguiendo a Bobbio, dedica una parte para explicar sobre la diferencia entre gobierno sub lege o gobierno per lege. Es decir entre un gobierno bajo la tutela de leyes (sub lege) y un gobierno a través de leyes (per leges). A su vez, el primero se divide en un gobierno con poderes otorgados por leyes (sentido débil o formal) y en un gobierno de poder limitado por leyes (en un sentido fuerte o sustancial). Con estas observaciones, Ferrajoli afirma que “el término ‘Estado de derecho’ se usa aquí en la segunda de ambas acepciones; y en este sentido es sinónimo de ‘garantismo’. Por eso designa no simplemente un ‘estado legal’ o ‘regulado por la ley’ sino un modelo de Estado nacido con las modernas Constituciones...”  y cuyas características principales son la legitimación formal y legitimación sustancial (que se materializa en la garantía de los derechos fundamentales). Interpreto a Ferrajoli de la siguiente forma: el Estado de derecho fue entendido como un Estado que sólo demanda la legitimación formal; es decir una legitimación que proviniera de un poder otorgado por leyes y que sólo conmina al cumplimiento de una forma legal. Ahí está el peligro pues hasta los gobiernos totalitarios pueden revestir una forma legal. Por el contrario, los estados constitucionales exigen una legitimación sustancial; legitimación que pende de un contenido estricto en la limitación de poderes. Por otro lado, el Estado de derecho garantista se diferencia de cualquier otro Estado porque es un Estado social y no exclusivamente un estado liberal.

Es decir, el Estado de derecho liberal se preocupaba por la limitación del poder pero no se interesó por satisfacer las desigualdades económicas, culturales y sociales de los individuos. Su propuesta viene a llenar ese vacío ofertado por el Estado liberal. Por ello no duda en calificar a su Estado de derecho como un Estado liberal mínimo y un Estado social máximo.

B. Estado de derecho en el plano internacional

La tercera expansión es el derecho internacional. Nosotros tenemos muchas cartas internacionales: declaración de derechos, convenciones, pactos, pero sin garantías. Sobre este vacío de garantías, el poder privado y de las grandes empresas privadas llenan el vacío de garantías públicas. Esto permite que los poderes privados, sin derecho, puedan desarrollarse en forma salvaje e ilimitada.

Una parte de la obra de Ferrajoli está enfocada a tratar el fenómeno de la globalización y sus consecuencias en la organización política y jurídica mundial. Esta atención reposa sobre una evidente base fáctica:

En la era de la globalización, en efecto, el destino de cualquier país, con la única excepción de los Estados Unidos, depende cada vez menos de las decisiones internas adoptadas por sus gobernantes, sobre todo si se trata de países pobres, y cada vez más de decisiones externas, adoptadas en sedes o por poderes políticos o económicos de carácter supra o extra estatal . Consciente de que los peligros latentes del abuso del poder también se expanden al ámbito internacional (el abuso de los países más poderosos sobre los más débiles, el gobierno de los ricos sobre los pobres) pugna por una democracia internacional. Entendida ésta como el resultado de la participación, en plano de igualdad, de todos los países y bajo el marco de respeto a los derechos fundamentales.

Su propuesta, manifiesta, debe distinguirse claramente de un gobierno mundial. El gobierno mundial ubica en una cúspide el mandato y no necesariamente legítimo y protector de los derechos fundamentales y de las garantías; por otro lado "la democracia inter nacional, en cambio, supone, un ordenamiento basado en el carácter democrático-representativo de los órganos supra-estatales y, sobre todo, en su función de garantía de la paz y de los derechos fundamentales de los hombres y los pueblos" . Ferrajoli se sirve, pues, de los conceptos previamente elaborados en su teoría garantista: la necesidad de una democracia sustancial protectora de los derechos de libertad y sociales de los individuos y de los países. Ferrajoli utiliza este marco conceptual para enfrentar los graves peligros que enfrenta la humanidad: la guerra y la destrucción, y con ello resaltar el papel de la paz y el respeto a los derechos fundamentales en las relaciones internacionales.

Ferrajoli manifiesta que los derechos fundamentales tienen una estrecha relación con la paz, ya que la paz es el medio para asegurar la vida y la supervivencia, valores que fundamentan a los derechos fundamentales. Por ello, para el profesor italiano, la garantía de la paz establece el límite de lo que los Estados no deben hacer: la guerra o los crímenes contra la humanidad, y como consecuencia, Ferrajoli no comparte, en absoluto, los criterios de guerra justa, guerra ética, guerra humanitaria o guerra en defensa de los derechos humanos.

Las causas de la guerra, para Ferrajoli, son muy claras: la política imperial, la desatención de los necesitados y la destrucción del ambiente. La política imperial, como la que desarrolla Estados Unidos, es un latente peligro para la paz. Es peligroso porque los países sometidos, constantemente buscarán su liberación y se vivirá en un acoso de guerra permanente. Por otro lado, la desatención de los necesitados en los que se agrupa el conjunto de los países que tienen problemas de hambre, miseria y enfermedades, también constituye una bomba de tiempo pues es irreal considerar que las cosas permanezcan indefinidamente como están. El cambio llegará por la vía violenta o por la razón artificial que es la democracia internacional.

Reconoce que su propuesta tiene que enfrentar, en el nivel internacional, dos cambios de ideas: la democracia anclada en la figura del Estado y la superioridad de la política sobre el derecho. Estas ideas, representantes fieles del pensamiento tradicional y decimonónico, deben sustituirse por una democracia, sin requerir de una conexión necesaria con el Estado y la superioridad del derecho sobre la política. Por lo que se refiere al primer punto, el jurista italiano encuentra dos problemas: 1) La relación democracia y nación; 2) La relación democracia y derecho positivo. Respecto al primer problema escribe: "¿existe un nexo entre el demos, entendido en su sentido comunitario esto es, como nación, como cuerpo colectivo o como conjunto de individuos unidos por una lengua, una cultura y unos valores comunes y la democracia?" . Su respuesta no deja lugar a dudas: la relación entre demos (en sentido comunitario) no está relacionado necesariamente con la democracia. Un ejemplo claro lo muestra con la Unión Europea; en su opinión, él considera que no puede hablarse de un pueblo europeo pues no hay homogeneidad cultural entre los distintos países europeos. En tanto que enfrenta el segundo problema desde la óptica de la crisis de la soberanía que hoy ha desplazado a los derechos positivos locales por un derecho positivo internacional. Por lo que se refiere al segundo punto, reafirma que el modelo garantista en el ámbito internacional también implica un sometimiento de lo político a lo jurídico. Manifiesta que a pesar de que el paradigma constitucional garantista nació pensado para el Estado nacional, es un modelo aplicable a cualquier tipo de ordenamiento, pero es indispensable superar las barreras de la soberanía y la instauración de una ciudadanía universal. Sobre este último punto ciudadanía universal reiteradamente se ha expresado Ferrajoli. Califica de apartheid de masas las reglas que sobre inmigración establecen los países ricos en perjuicio de los pobres, y considera que hoy también se debe hablar de un asilo por lesiones a los derechos de subsistencia. Para lograr la democracia internacional propone tres medidas de acción: 1) Un órgano legítimo que organice a las naciones; 2) La promoción de la paz y 3) Una jurisdicción penal internacional. Para el jurista italiano, la ONU es un buen principio de ese órgano legítimo al que está haciendo referencia, y no se reserva frases de optimismo para él. No obstante, reconoce la etapa embrionaria que está viviendo, así como la falta de democracia en su interior, y la ausencia de garantías para hacer efectivas las declaraciones sustanciales en materia de derechos fundamentales. Ofrece alternativas de crecimiento, y por supuesto exige la apertura democrática. El Consejo de Seguridad de la ONU, constituida por los países vencedores de la Segunda Guerra Mundial, afirma que es una limitante para poder consagrar esa democracia internacional que persigue. Es necesario, reitera, "la eliminación del Consejo de Seguridad o al menos de la figura de miembro permanente con derecho de veto reservada a las grandes potencias; el refuerzo de los poderes de la Asamblea General" . Otro elemento que hay que agregar es el establecimiento de garantías que satisfagan las declaraciones sustanciales. Declaraciones existen, y lo que faltan son las garantías primarias y secundarias para su satisfacción.

Por otra parte, considera indispensable el establecimiento de una corte internacional que cumpla las funciones de librar de impunidad a los delitos que se comenten en contra de la humanidad. Esta corte internacional debe ser el producto de la democracia internacional y no de un gobierno mundial que descansa en la cúspide de los países poderosos. Además, esta corte deberá extender su competencia no solo a la controversia entre países sino también a la controversia de personas contra países. También, es indispensable que la corte sea de carácter obligatorio y no facultativo. Aunque cabe destacar, dice Ferrajoli, más sus virtudes que lo convierten en un verdadero acontecimiento en la historia, a pesar del escándalo que ocasionaron Estados Unidos e Israel con la negación de su adscripción al tratado . Un punto más, agrega, consiste en el reconocimiento de la responsabilidad personal de los gobernantes por crímenes de derecho internacional.

Ferrajoli expresa así la expansión de su modelo garantista al nivel internacional. Un modelo constitucional internacional sustentado en los principios de la democracia sustancial y de la democracia política. Democracia sustancial que contiene los derechos fundamentales que indican qué si y qué no se puede decidir en el plano internacional, así como qué no se puede dejar de decidir. Democracia política que permite la participación de todos los países en la búsqueda de una relación internacional que asegure la paz y destierre la posibilidad de una guerra.