La importancia de ésta queda destacada cuando Alexy afirma que las reglas y principios de un sistema jurídico constituyen su dimensión estática, y por ende, para conocer completamente al mismo se necesita identificar su dimensión dinámica constituida por la teoría o el modo en que los juristas operan aquellas normas y justifican sus respuestas jurídicas. Dicha justificación comprende la "interna o lógica" que regula las conexiones entre enunciados o premisas, pero las discusiones se centran básicamente en la "justificación externa" o sea en las razones que los juristas usan para fundarlas. La presencia de normas jurídicas no asegura la solución a todos los problemas dada la vaguedad del lenguaje, la posibilidad de conflictos normativos, la ausencia de normas o la necesidad de resolver casos contra el tenor literal de las normas. El discurso jurídico implica exigencias propias tales como: la sujeción a la ley, la consideración de los precedentes, el encuadre en la ciencia jurídica y las limitaciones de las reglas procesales.
Asimismo, ratifica Alexy la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general en tanto se propone la unión en todos los niveles de los argumentos específicamente jurídicos con los argumentos prácticos generales. Frente al planteo dworkiniano de la "única respuesta correcta", para cada caso Alexy opta por sostener que los participantes en un discurso jurídico deben elevar la pretensión de que su respuesta es la única respuesta correcta, independientemente de que exista o no la misma.
Las conexiones entre moral y derecho no son sólo clasificantes sino también cualificantes en el sentido que hay elementos morales del derecho que posibilitan un mejor o peor derecho, aunque sin perder tal carácter de derecho. Aquí aparece el riquísimo y actualísimo terreno de los principios que en la visión de Alexy no se distingue de los valores ("Principios y valores son por tanto lo mismo, contemplados en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un aspecto axiológico") y por ende, ellos tienen contenido moral y su forma es jurídica. Pero mientras que las reglas son "mandatos definitivos" los principios son "mandatos de optimización" en tanto mandan lo mejor según las posibilidades fácticas y jurídicas implicadas en el caso. De esa manera el mejor derecho queda comprometido con esa tarea de recurrir apropiadamente a los principios que conllevan para el jurista procurar inferir de los mismos la respuesta más correcta de entre aquellas posibles fáctica y jurídicamente. La moral o la corrección del derecho circula por el derecho a través de los "principios" y para aplicar éstos se requieren no silogismos sino ponderaciones.
Ponderación y principio de proporcionalidad:
Precisamente en el terreno de aplicar principios, Alexy ha proporcionado una compleja y rica teoría que no sólo ha generado adhesiones y desarrollos, sino que expresamente ha sido invocada por muchos tribunales constitucionales del mundo y, en particular, el alemán. En ese terreno recordemos el "principio de proporcionalidad" con sus tres sub-principios: idoneidad (la intervención debe procurar un fin constitucional), necesidad (la afectación al principio debe ser la menos gravosa de entre las disponibles) y proporcionalidad en sentido estricto (la afectación debe compensarse o equilibrarse con beneficios). Por otro lado, el profesor alemán ha trabajado específicamente el problema de la ponderación de los principios formulando la llamada ley de ponderación ("cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro"), más la "formula de peso" que intenta matematizar el peso de los principios en tensión confiriendo un valor numérico al "peso abstracto" de los principios, su "peso concreto" en el caso y la seguridad de las premisas empíricas en juego.
9. El Estado constitucional democrático:
Como ya adelantábamos "el discurso necesita del derecho para alcanzar la realidad, y el derecho necesita del discurso para lograr legitimidad". Así el sistema jurídico acorde al discurso y a su pretensión de corrección responde a exigencias formales y sustanciales que Alexy resume en estos términos: "La teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional porque formula dos exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema jurídico: los derechos fundamentales y la democracia". Si bien existen ideas variadas sobre la democracia, según Alexy la teoría del discurso exige la democracia deliberativa, e incluso avanza en proyecciones concretas tales como "el asegurar un juego de argumentos en los medios electrónicos suficientemente libre, que no pueda ser deformado o sometido por el dinero o el poder, y hay que regular la financiación de los partidos políticos de modo tal que el compromiso del proceso político con la responsabilidad de los ciudadanos sea asegurado y preservado". Frente a la alternativa que las decisiones parlamentarias violenten derechos fundamentales como las exigencias de la democracia deliberativa misma, existe la jurisdicción constitucional como medicina autocurativa de la democracia. Alexy excluye de la decisión legislativa al ámbito de la "moral personal" y reconoce como límite de la misma a la moral pública, o sea "aquello que ciudadanos racionales con concepciones personales del bien distintas consideran como condiciones de cooperación social justa tan importantes como para que el simple legislador no pueda decidir sobre ello".
Los derechos fundamentales:
Todo aquel que opta por el discurso y el consenso para resolver los problemas prácticos debe aceptar los derechos fundamentales, cuyo núcleo lo constituyen el derecho de libertad y el de igualdad. Alexy ha trabajado con cuatro modelos teóricos:aristotélico, hobbesiano, nietzscheano y kantiano, y por supuesto su vinculación está con el último, pero a la hora de la fundamentación de los derechos humanos no duda en recurrir a una "metafísica racional y universal" que remite centralmente a la estructura de la comunicación habermasiana. Descata el profesor de Kiel que hay derechos humanos absolutos y relativos: los primeros son derechos que tienen todos frente a todos (el derecho a la vida es un ejemplo) y los segundos son derechos que todos los miembros de toda comunidad jurídica tienen en su comunidad (por ejemplo de elegir). "Tanto los derechos humanos absolutos como los relativos son -sin ambages lo afirma Alexy- derechos suprapositivos o morales. Una Constitución sólo puede justificarse cuando contiene los derechos humanos absolutos y relativos como derechos fundamentales o positivizados". Una Constitución incorpora el "derecho racional de la modernidad" o los "principios fundamentales del derecho natural y racional y de la moral moderna del derecho y del Estado" cuando consagra: la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la democracia, el Estado de derecho y el Estado social.
El constitucionalismo moderado:
Alexy ha distinguido entre los sistemas jurídicos modernos aquellos que adscriben al "constitucionalismo" y los propios del "legalismo",Esta última alternativa se caracteriza: 1)por rechazar a los valores o principios y sólo postular normas para en la formulación del derecho; 2) por recurrir a la subsunción en la aplicación del derecho, descartando la ponderación; 3) por reinvindicar la autonomía del legislador democrático dentro de la Constitución en lugar de la omnipotencia judicial; y 4) por sostener la independencia del derecho ordinario en ves de la omnipresencia de la Constitución. Obviamente que la visión del constitucionalismo se apoya en las cuatro variantes que el legalismo rechaza. La propuesta alexyana es por un "constitucionalismo moderado" respaldada en los tres niveles del sistema jurídico (reglas-principios-procedimiento), en la convicción que dicha postura "es la que permite realizar en la mayor medida la razón práctica", confiando a la ponderación racional el espacio para la competencia de decisión del legislador legimitimado democráticamente y los principios materiales de la Constitución.
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