La Teoría de Robert Alexy

Robert Alexy con los fines de explicar su filosofía del derecho se ha ocupado puntualmente de proponer un concepto del derecho, con la advertencia que el problema central al respecto es la relación entre moral y derecho, y que las respuestas que se han brindado al mismo siguen siendo básicamente dos: la positivista y la no positivista. La opción alexyana es inequívoca por una teoría no positivista que postula la conexión conceptual y necesaria entre derecho y moral. Por supuesto que ese concepto de derecho no deja de lado la dimensión institucional de legalidad conforme al ordenamiento, ni tampoco la exigencia de la eficacia social como lo señalaba Ross, pero le suma la corrección moral, racional, discursiva o ideal. Estas conexiones entre derecho y moral pueden ser clasificantes o definitorias (la ausencia del elemento moral resulta incompatible con la existencia del derecho) o conexiones cualificantes (la ausencia de ese elemento moral sólo provoca que las normas o los sistemas jurídicos resulten defectuosos o deficitarios, aunque sin perder el carácter jurídico). En definitiva, el concepto de derecho no positivista de Alexy privilegiará: la perspectiva del participante incluirá la noción de validez (sistémica, social y ética), comprenderá el derecho como un sistema de procedimientos y admitirá conexiones tanto clasificantes como cualificantes entre derecho y moral.

La referida conexión implica que los órdenes sociales "absurdos" (sinnlose Ordnungen) (en los que está permitido cualquier acto de violencia y en los que no existen fines coherentes, sino contradictorios, cambiantes e incumplibles) ni los órdenes "depredatorios", son derecho y recién se lo puede reconocer cuando aquel orden depredatorio se convierte en un orden de "dominación", o sea, cuando los actos de explotación de los dominados se llevan a cabo a través de una praxis reglada que se afirma como correcta ante cualquiera porque sirve a un fin superior. La conclusión no positivista alexyana es que "una práctica social que no pretenda nada fuera de la fuerza o el poder no sería un sistema jurídico", o también con resonancias radbruchianas: "el derecho es una realidad que tiene el sentido de servir a los valores jurídicos". Queda muy claro que no cualquier contenido es compatible con el derecho, incluso Alexy recupera la fórmula adoptada por el Tribunal de Nuremberg que había propuesto Radbruch: "la injusticia extrema no es derecho", y a través de ella le permite sostener que cuando se condena penalmente a los "guardianes del muro de Berlín" no hay un problema de retroactividad de la ley penal, atento que ésta cuando autorizaba a matar a quien intentaba cruzar aquel Muro tenía un contenido tan extremamente injusto que no había podido nacer al derecho, aun cuando esa ley tenía cubiertos otros requisitos igualmente necesarios para su aparición en el derecho.

Ese concepto no positivista del derecho que establece límites morales para que surja el derecho resulta absolutamente funcional con estos tiempos de justicia supranacional y de reconocimiento de crímenes imprescriptibles. El derecho ya no queda librado al contenido que establezca el poder soberano de una constituyente o de un Parlamento, y por ello, se le exige a quien va a hacer derecho o a cumplirlo, que someta su decisión jurígena a ese control de validez ética dado quede lo contrario estará -advierte Alexy- asumiendo "un riesgo" en tanto se instalará en una situación de potencial reproche jurídico penal futuro. De esa manera el mensaje que se infiere de la teoría señalada para todos los que ejercen poderes estatales, es que observen el límite moral que indisponiblemente pesa sobre el derecho, sólo así no asumirán riesgo, quedando consecuentemente preservados de cualquier eventual cuestionamiento o responsabilidad jurídica con posterioridad. Ese modo de definir el derecho con límites éticos indisponibles no sólo es una posición teórica no positivista, sino que implica consecuencias jurídicas posibles futuras para aquellos que lo crean o lo cumplen sin concretar esa valoración moral.

Las afirmaciones alexyanas en materia moral están posibilitadas por una confianza destacable que deposita en la razón práctica, en tanto propone una especie de lo que llama "código de la razón práctica" constituida por 28 reglas que orientan al discurso argumentativo procedimentalmente garantizando que se puedan responder racional y correctamente problemas o preguntas "prácticas" sobre lo bueno o lo malo, lo justo o lo injusto, lo correcto o lo incorrecto. La clave de bóveda de ese diálogo racional, discursivo o argumentativo lo constituye "la pretensión de corrección" que acompaña toda aseveración humana. La teoría del discurso confía en la posibilidad de discutir racionalmente y alcanzar juicios prácticos en la medida en que se sigan aquellas reglas, por eso es centralmente una teoría procedimental de la corrección práctica. El procedimiento del discurso es un procedimiento argumentativo, de manera que la teoría del discurso se diferencia de las teorías procedimentales de la tradición hobbesiana que operan en un procedimiento de negociación y de toma de decisiones.

El discurso sujeto a la totalidad de sus reglas es "ideal" y, por ende, se constituye en "idea regulativa" de los discursos reales de manera que cualquiera que intente convencer con argumentos a un adversario presupone que éste debería estar de acuerdo en condiciones ideales. Los discursos reales pueden aproximarse en distintas medidas a los discursos ideales, sin embargo, el respeto a sus reglas conlleva que haya resultados que son "discursivamente imposibles" y otros "discursivamente necesarios", así queda entre ambos un amplio espacio para lo meramente posible discursivamente, donde se pueden obtener diferentes resultados de forma racional en el discurso. Esta limitación de la teoría del discurso torna racional establecer procedimientos jurídicamente regulados que garanticen conocer su resultado y adoptar una decisión.

Además de conocer la respuesta se torna necesario garantizar coercitivamente el respeto o acatamiento de la misma, y así el derecho viene también a suplir ese déficit del discurso. Una tercera razón a favor del derecho es que se requiere una organización como para no dejar librada la vida social a meras acciones individuales o espontáneas. "El carácter ideal de la teoría del discurso conduce -confía Alexy- a la necesidad de su inclusión en una teoría del Estado y del Derecho. Este vínculo es mucho más que una simple compensación a sus mencionadas debilidades. Un sistema jurídico que desee responder a las exigencias de la razón práctica, sólo puede crecer a través de nexos de elementos institucionales o reales con tales ideales y no sólo de modo institucional".